湖南湘华律师事务所 龙双华
【内容摘要】农村宅基地使用权，特别是农村宅基地使用权流转的问题，一直以来在理论界和实务界争议较大。党的十八届三中全会提出要保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度。由于目前规制农村宅基地使用权的法律和规范性文件存在严重缺位和缺陷，且相互之间存在冲突，对正在进行的农村土地制度改革不能起到很好的规范和引领作用。笔者在本文中从多个方面对农村宅基地使用权的有关法律问题进行了解读并根据我国农村土地制度改革的需要提出了完善我国农村宅基地使用权的立法建议。
【关键词】农村宅基地使用权 法律规定 农村宅基地使用权的转让和抵押 立法建议
党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，要建立城乡统一的建设用地市场，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度。十八届三中全会后，在我国广袤农村大地上，一场牵涉利益最大、最为复杂的社会变革—新一轮农村土地制度改革已经铺开，农村宅基地，成为这场土地制度改革中的重点。关于农村宅基地使用权，一直以来都是一个争议比较激烈的法律话题，特别是农村宅基地使用权流转的问题，我国现行法律法规并没有做出明确统一的规定，这就导致了司法实践中很多案件“同案不同判”现象出现。为了厘清农村宅基地使用权的有关法律问题，本文试图从多个方面展开论述，提出一些浅见，以求教于法律界同仁。
一、农村宅基地使用权的概念和特征
我国《物权法》第152条对农村宅基地使用权从法律上进行了界定。根据该条规定，农村宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员（农村居民）为建造住宅及其附属设施对集体土地所享有的占有和使用的权利。农村宅基地使用权原则上是农村集体经济组织成员基于自己的社员权的权利和对集体土地所有权的共同共有的权利依法申请而取得的，它是法律赋予农村居民的一项重要用益物权。它具有如下特征：
1.农村宅基地使用权具有强烈的人身依附性。农村宅基地使用权在一定程度上，与集体经济组织的成员资格是联系在一起的，农村居民基于其农村集体经济组织成员的身份而取得宅基地使用权，土地的有限性决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请本集体内的宅基地，只有本集体经济组织成员才享有申请宅基地和使用宅基地的主体资格。所以，宅基地使用权通常是与成员权联系在一起的，具有强烈的人身依附性。
2. 农村宅基地使用权具有浓厚的福利性质和较强的社会保障功能。农村宅基地使用权通常是以无偿的方式取得的，是国家给农村居民的一种福利。农村居民在取得农村宅基地使用权后可以永久使用，没有时间限制，并且这种使用是受法律保护的，任何单位和个人不得随意侵犯。因为提供了宅基地，农村居民享有了基本的居住条件，真正起到了使农村居民安居乐业的作用，从而维护了农村的稳定。
3. 农村宅基地使用权具有从属性。农村宅基地使用权是一种用益物权，是集体土地所有权派生出来的一种他物权，农村居民对宅基地不享有所有权，只享有占有和使用的权利。同时，农村宅基地使用权依附于房屋所有权，不可单独流转，但房屋所有权转移时，农村宅基地使用权也随之转移。
4. 农村宅基地使用权的使用范围具有严格的限制性。农村宅基地使用权受到我国法律的严格限制，主要体现在三个方面：一是用途限制，对已经取得的宅基地使用权，宅基地使用权人如果要改变土地用途，必须依法经过批准。二是面积的限制，我国《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”一户一宅是法律的强制性规定，任何抢占、多占集体土地或者他人宅基地的，一律无效。三是宅基地使用权的流转受到法律的限制。按照我国《土地管理法》的规定，农村居民将房屋出卖、出租后再申请宅基地的，不予批准；城镇居民不得到农村购买宅基地或“小产权房”。
二、我国现行法律关于农村宅基地使用权的有关规定
（一）关于农村宅基地使用权的一般性法律规定
1.我国《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定，属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”该条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这是我国宪法对宅基地使用权的原则性规定，虽然《宪法》条文本身对农村宅基地使用权并未作出明确规定，但从条文的内容可以反映农村宅基地使用权是严格禁止买卖的，宅基地使用权转让必须严格遵守法律的规定。
2.我国《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”这三条内容是关于农村宅基地使用权定义的规定和变动的规定以及消灭的规定。关于农村宅基地使用权的变动，《物权法》并未做具体规定，而是规定适用我国《土地管理法》等法律和国家有关规定。
3.我国《土地管理法》第8条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”从《土地管理法》对农村宅基地使用权的规定来看，尽管有一些具体的规定，比如确立了宅基地“一户一宅”的原则，并承认了农村房屋可以买卖和出租，禁止农村集体土地用于非农业建设。但这些规定比较模糊，具有很大的缺陷性。对一些敏感性的法律问题，比如农村房屋购买方的主体资格、对农村房屋买卖时宅基地使用权是否同时流转、对城镇居民购买农村宅基地房屋但未改变宅基地作为农村建设用地的性质的行为是有效还是无效都未作出明确和具体的规定。由于《土地管理法》对上述问题规定的比较模糊，不具备操作性，因此，在司法实践中，导致了很多同类型案件“同案不同判”的结果发生，严重影响了社会公正和司法公正。
（二）关于农村宅基地使用权流转的一些具体规定
1．我国《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”如何界定“非农业建设”，这在司法实践中是个难题。很多人认为城镇居民购买“农村宅基地房”的合同就违反了该条规定，是无效合同。其实，《土地管理法》第63条的立法目的是加强土地用途管制，限制农用地转为建设用地。城镇居民购买“农村宅基地房”，由于宅基地本身也是建设用地，其使用权主体的变更并不会改变宅基地的性质。同时，农村居民出售房屋后，只是不能再次申请宅基地而已，购买房屋的城镇居民也可以行使房屋的居住使用权，只是不能取得所有权证。
2.1995年5月，国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定：“农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年10月，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》第10条规定：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”2007年12月，国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第2条规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。”上述一系列政策性规定，对农村宅基地使用权及其上住房的转让做出了明确限制，从不同角度将宅基地使用权和宅基地上房屋的取得和受让对象限定为本集体经济组织成员之内的农村居民，禁止将宅基地上房屋出售给非本集体经济组织成员尤其是城镇居民。
3.2013年11月，中共中央下发的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（21）规定：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。”中共中央文件下发后，新一轮农村土地制度改革正在进行，依法赋予农村居民更多财产性权利应该会成为这轮土地制度改革的基调，农村宅基地入市正当其时。
三、农村宅基地使用权转让的法律效力
关于农村宅基地使用权的转让，大多体现为宅基地上的房屋一并转让，单独就宅基地的转让在司法实践中并不多见，但农村房屋的转让必然涉及到宅基地的转让。认定农村宅基地使用权转让的法律效力，既要严格遵守法律规定依法处理；又要尊重历史，照顾现实，综合权衡转让双方的利益，进行稳妥处理。
（一）同村农村居民之间宅基地转让的法律效力
如果买卖双方都是同一集体经济组织的成员，且符合下列条件：（1）受让人没有住宅和宅基地，且符合宅基地使用权分配条件；（2）转让人拥有两处以上的农村住房（含宅基地）；（3）转让行为须征得本集体经济组织成员同意；（4）宅基地使用权不得单独转让，必须与房屋一并转让。应当认定转让行为合法有效。
（二）不同集体经济组织农村居民之间宅基地转让的法律效力
理论界和实务界未形成统一意见，一种意见认为有效，一种意见认为无效，多数人观点倾向有效。笔者认为，根据《合同法》的规定，不同集体经济组织农村居民之间进行宅基地转让，其转让行为应该有效。理由是对合同的效力认定应适用《合同法》的规定，只要该买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规，不存在《合同法》第44条、第52条规定的无效情形，就对双方当事人具有法律约束力。同时，笔者认为，允许宅基地使用权在不同集体经济组织农村居民之间转让，更有利于当地经济发展。
（三）农村居民与城镇居民之间宅基地转让的法律效力
对于农村居民与城镇居民之间宅基地转让的法律效力，司法实践中，以认定无效为原则，以认定有效为例外。理由是，虽然我国法律中没有具体的规定，但是我国有关行政部门发布的一系列规范性文件，体现的都是国家对于土地管理的相关政策。我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”因此，人民法院在认定此类转让行为的法律效力时，应该适用我国有关行政部门发布的规范性文件。笔者认为，上述观点从法理层面上讲，值得商榷。首先，就效力层次，我国有关行政部门发布的一系列有关宅基地转让的规范性文件，不属于行政法规；其次，就规范性质，这些规范性文件的规定属于管理性规定或取缔性规定，而依据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）的规定，《合同法》规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而不是指管理性强制性规定。既然我国现行法律、行政法规对农村宅基地使用权转让没有禁止性规定，而明确作出禁止农村宅基地使用权转让的规定只是部门规定及规范性文件，这些部门规定及规范性文件毕竟不具有行政法规的效力。因此，不能作为人民法院判决的法律依据。
四、农村宅基地使用权抵押的认识问题
目前一系列的中央文件都规定可以农民住房财产权抵押搞试点，如十八届三中全会决定规定要“选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”，2014年中央1号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》也明确要求“改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农民宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”等。从上述规定来看，目前中央文件允许试点的只是农民住房财产权的抵押，而不是宅基地使用权的抵押。
根据我国现有法律规定，农村居民对房屋享有所有权，即享有占有、使用、收益和处分的权利。依照物权理论，农村居民对自己的宅基地也应当享有占有、使用、收益和处分的权利，但是按照我国《物权法》第152条的规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”，该条文没有规定农村居民对宅基地享有收益和处分的权利。同时我国《物权法》第184条和《担保法》第37条都明确禁止宅基地的抵押，因此，在我国，农村居民住房财产权可以抵押并不意味着宅基地使用权也可以抵押。
笔者认为，根据“房随地走、地随房走，房地一体”的理由，应当允许宅基地使用权的抵押，否则，宅基地使用权将成为农村居民的“死产”，不利于真正保护农村居民利益。因此，从目前农村实际来看，为了畅通农村居民的融资渠道，最大限度地发挥农村居民宅基地使用权的财产功能，笔者认为，对农村宅基地使用权设置抵押权应该是可行的。
五、几种特殊情况下宅基地使用权的处理
1.农村宅基地使用权是否可以继承、赠与？
在通常情况下，农村宅基地使用权的取得必须是具有本集体经济组织成员资格才行，因集体经济组织成员资格的失去而失去，不产生在不同的农村居民个体之间的流转，即不可以继承。但在特殊情况下，根据“地随房走”的原则，城镇居民虽然不能单独继承农村宅基地使用权，但可以通过继承农村房屋并且因此继续使用这块农村宅基地。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第49条：“接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂确定其集体土地建设用地使用权。继承房屋所有权取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。”显然，这一规定明确了继承房屋在一定程度上是可以使用宅基地的。
关于农村宅基地使用权是否可以赠与？应分两种情况需区别对待。首先，农村房屋的合法所有权人将其房屋及该房屋占有范围内的农村宅基地使用权赠与其法定继承人。因为这类赠与不存在违背旨在通过限定农村宅基地使用主体范围从而控制农村集体土地流失的立法精神的情形，且其实际效果与遗嘱继承相同，因而应该认定为有效。其次，农村房屋的合法所有权人将其房屋及该房屋占有范围内的农村宅基地使用权赠与其法定继承人之外的人。如果认可这类赠与，将很难实现通过限定农村宅基地使用权主体范围从而控制农村集体土地流失的立法目的，且这种赠与的实际效果与遗嘱继承大不相同，因而应该认定为无效。
2.农村居民转为城镇居民后能否继续享有农村宅基地使用权？
《确定土地所有权和使用权的若干规定》第48条规定：“非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地、房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体收回。”从这一条可以推断出，只要房屋依然存在，且房屋产权没有变动，即该宅基地上房屋的产权依然是该非农业户口居民（含华侨）的，那么，在确权的过程中，他们依然在原有的范围享有宅基地的使用权。当然，如果他们要求将原有的房屋拆除重建，则必须经过关政府部门的批准，否则无权重建，因为这些人员已并非本村集体经济组织成员，并不当然享有使用本村集体经济组织所有的宅基地权利。农村居民转为城镇居民后可以享有宅基地使用权的有两种情形，一是原有的房屋作为私有财产而存在，因为拥有房屋所有权而享有宅基地使用权；二是转为城镇居民后由于继承了属于农村集体经济组织成员的农村居民的房屋而拥有宅基地使用权。
3.因退休、失业、学生毕业等原因回原籍定居，是否可以申请农村宅基地使用权？
从法理的角度而言，这些人原本就是农村集体经济组织的成员，由于自身努力或其他原因放弃农村集体经济组织成员资格，无偿放弃对农村集体经济组织土地的共同共有的权利，当他们回原籍定居时，取得宅基地使用权是公平合理的。因此，当这些特殊人员要求拥有宅基地使用权时，应当得到批准；或者他们要求重建房屋时，如果没有法律的强制性规定，也应当得到批准。
六、完善农村宅基地使用权的立法建议
我国现行法律和政策对农村宅基地使用权的规定存在严重缺位和缺陷。主要表现在：一是相关法律和规范性文件的规定太零散、太模糊、太严苛；二是相关法律和规范性文件的规定存在严重冲突，特别是相关行政部门发布的政策、文件和规章与《土地管理法》和《物权法》等法律相冲突；三是《物权法》对农村宅基地使用权的规定不科学，与法理相违背。物权法为私权，物权法为私法。《物权法》规定宅基地使用权，本来应是确认宅基地使用权为一项重要的用益物权，确认宅基地使用权人的权利，为保护宅基地使用权人的利益提供法律依据，但该法具体条文却主要规定对宅基地使用权人的权利如何限制，以如何限制和禁止宅基地使用权为主要内容，这与《物权法》的性质是不相符的。由于法律和政策的的严重缺位和缺陷，使得农村宅基地使用权在流转中实在难以操作，已严重限制了农村居民房屋财产的经济功能，无法实现房屋价值的最大化。又由于在各类土地权利中，农村宅基地使用权在流转方面几乎是受政策限制最为严格的，致使农村宅基地及其房屋私下交易的隐形市场日益繁荣，隐患越来越多，纠纷逐年上升。随着农村土地制度改革的进行，随着农村宅基地使用权确权登记发证工作的展开，如何规范和完善农村宅基地使用权的法律制度，已成为摆在立法者面前不可回避的刻不容缓的立法任务。
笔者认为，为了与现行法律法规保持衔接，当务之急是修改我国《土地管理法》中有关农村宅基地使用权的规定，废除有关国家行政部门下发的规定农村宅基地使用权内容的政策、文件和规章。修改《土地管理法》的重点应放在三个方面：1.扩大农村宅基地使用权的主体范围，由单一主体农村居民调整为农村居民、城镇居民、法人及其他组织。2.调整农村宅基地使用权取得的类型，并完善相关的配套措施。农村宅基地使用权取得的类型调整为两类：一是农村居民基于本村居民的身份，申请取得农村宅基地使用权；二是农村居民、城镇居民、法人及其他组织，依买卖、继承、赠与等方式取得农村宅基地使用权。相关的配套措施包括：加强土地的用途管制，严格遵循土地利用总体规划和土地利用年度计划；加强对宅基地的审批分配管理；对超标宅基地收取一定的资源税；继续坚持“一户一宅”制度，规定农村居民在出卖、出租房屋后，无权再重新申请宅基地等等。3.改革农村宅基地使用权流转制度，允许农村宅基地使用权以房屋买卖、继承、赠与、出租、抵押、入股等方式进行流转，准许农村宅基地使用权入市流转交易。要通过修改《土地管理法》，最大限度地依法保障农村居民宅基地用益物权，依法保护农村居民对宅基地之上住房财产的占有、使用和收益的权利，实质性发挥农村居民住房财产在增加农民财产收入中的重大作用，从而实现“赋予农民更多财产权利”的目标。