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浅谈自首制度的瑕疵与立法完善
自首制度以其特有的意义和价值，在我国刑法体系中占有重要地位。自首制度历千年而不衰，对其理论研究更是历久而弥新。经过漫长的发展与完善，时至今日，我国的自首制度已初具完备形态。但在具体适用时，有关自首的认定与处罚的个别疑难问题，在认识上仍存有分歧，对个别案件的处理甚至有违立法的初衷。
司法实务中出现这类问题，我认为还是由于立法设置上存在一些瑕疵。
一、受理自首的机关规定过于狭隘
刑法条文及司法解释对受理自首机关的规定存在以下问题：
（1）将受理自首的机关规定为公安、安全、检察、审判机关或者所在单位，容易在司法实践中造成障碍。根据我国法律及司法解释的规定，自动投案的对象是指司法机关及其他有关单位、组织或个人。这里的司法机关，是指对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院、人民法院及其派出单位，如公安派出所、检察室、派出人民法庭等。这些机关是代表国家行使司法权力与犯罪进行斗争的专门机关，从这个意义上说，它们也是自动投案的首选机关。我国刑事诉讼法第八十四条规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。”“犯罪人向公安机关、人民检察院和人民法院自首的”，亦适用上述规定。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》也规定：“自动投案，是指……主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”另外，虽然法律和司法解释中未提及，但国家安全机关作为与危害国家安全犯罪作斗争的专门机关，也应包括在司法机关范围之内，犯罪人向国家安全机关主动投案的，也属于向司法机关自动投案。
除向司法机关投案以外，犯罪嫌疑人还可以向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案。具体讲，可分为以下几类：一是犯罪嫌疑人系在职、在岗人员，有工作单位的，可以向所在单位投案。这里说的单位，既包括除司法机关以外的其他国家机关，如国家的权力机关、行政机关、军事机关及政党机关等，也包括公司、企业、事业单位、人民团体。有的学者将企业、事业单位、人民团体限定为“国有”企业、事业单位、人民团体。实际上，这种限定是不必要的，这样人为地缩小投案对象的范围，不利于敦促、方便犯罪嫌疑人自动投案，司法解释也并未对“所在单位”的所有制性质作出任何界限。应该说，只要犯罪嫌疑人向自己所在单位投案，无论本单位的所有制性质如何，均不失为自动投案。二是犯罪嫌疑人系城镇无业居民，没有工作单位的，可以向其所在的街道办事处、居委会等基层组织投案。三是犯罪嫌疑人系从事农业生产劳动的农民及农村个体手工业者等，可以向其所在的乡村基层组织如乡人民政府、村民委员会等投案。四是犯罪嫌疑人系在校或不在校的未成年人，可以向其就读的学校或者其监护人所在的单位投案。五是犯罪嫌疑人还可以向其他有关负责人员即某些个人投案。
在司法实践中，有的司法人员认为，投案的对象只限于司法解释规定的几种，向其他对象投案均不认定。此看法不妥。司法依据的规定采用的是一种列举肯定方式，而未采用囊括或排除的方式。这说明，司法解释并不排除其他投案对象的存在。例如一个体在盗窃一体弱多病老人后，内心忏悔，携带赃物向老人投案，并且在老人处自愿等候公安人员到来。例中的老人即非司法人员又非有关负责人员，不属司法解释的规定对象种类，若认定为自动投案实与司法依据之本意相违背。个体明知自己前往会对自己不利，且面对一体弱老人完全有能力逃走而未逃走，从主观内心到客观行为均做到了自动投案，应予认定。同时，个体投案的对象不管是否为司法机关，但最终均要流转到有权处理个体之罪的司法机关。倘若先投了案，但最后却未流转到该司法机关就停止了，就无法认定自首。从此可知，投案对象只是个体首次交付自己的对象，最终总要归属到司法机关，因而对投案对象要求不可过于局限，而只要符合一定条件即可。无论什么组织或个人倘若接受了投案，知晓了犯罪，必定告之司法机关，采取交付于司法机关的行为。只要具备这样的条件即可作为投案对象认定，反之则不认定。例如，一少年向被盗失主投案，失主出于怜悯之心，而未向公安机关告发，并劝回了少年。这种情况就不符合上述条件，不可认定为自首。对非司法机关投案可看作司法机关的延伸，只要最终达到了目的，就可认定为自首。而且，不能因为投案对象的过错而否认不知情个体的自动投案成立。例如，被羁押个体向狱内看守汇报自己的余罪，而看守因未作记录忘记向刑侦部门反映，对此个体全然不知，只是等候处理，后刑侦部门自行查实了个体余罪。此例中的个体就应认定自动投案，因从其自身出发已完成了自动投案过程。
总之，对于自动投案的对象，不应理解得过于狭窄，而应作较宽的解释，以便为犯罪人的自首提供便利条件。例如，犯有贪污、受贿等罪行的犯罪人向纪检部门投案，涉嫌经济犯罪的犯罪人向工商、税务等机关投案，也都应属于自动投案。也要注意把握一个原则，即犯罪嫌疑人向司法机关以外的其他单位、组织或个人投案，只不过是充当中介角色，最终应将投案人及时转交司法机关。如果这些单位或个人始终未将案件移交司法机关，那么对犯罪的追诉就不可能实现，所谓自首的认定也无从谈起。从犯罪嫌疑人的主观面来分析，其必须不反对有关单位、组织或个人将其案件移送司法机关，才能表明自首之诚意。如果犯罪嫌疑人阻止有关单位向司法机关报告，或明知不会将自己移送司法机关处理，就谈不上自动投案。
二、没有关于“首服”的规定。
在研究投案对象的范围时，还有一个问题值得探讨，那就是犯亲告罪的人向被害人或有告诉权的人陈述自己的罪行，可否视为自首？这就是刑法理论上所称的首服问题。首服从本质上讲，属于自首范围，应包括在自首中。对此，我国新、旧刑法及司法解释均未作规定，应视为立法上的一个缺憾。
首服制度起源很早，肇始于唐朝的“首露”。唐律规定：“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。”1910年12月颁行的《大清新刑律》第五十一条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等，犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”外国刑事立法对首服也有所规定，如日本刑法第42条。在我国，首服问题尽管未曾立法化，但刑法规定了亲告罪。该类犯罪也存在着自首的认定问题，在司法实践中难以回避，理论上应该深入研究。
按照我国学者的观点，所谓首服，是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，向有告诉权人告知自己的犯罪事实，并同意其告知司法机关的行为。其特点可归纳如下：（1）首服制度适用的范围是告诉才处理的犯罪。告诉才处理的犯罪在刑法理论上称为亲告罪，是指必须由有告诉权人向司法机关提出控告，司法机关才能追究被告人的刑事责任的犯罪。在我国现行刑法中，属于亲告罪的共有5个罪名，即侮辱罪、诽谤罪，严重危害社会秩序和国家利益的除外（刑法第二百四十六条）；暴力干涉婚姻自由罪，引起被害人死亡的除外（刑法第二百五十七条）；虐待罪，引起被害人重伤、死亡的除外（刑法第二百六十条）；侵占罪（刑法第二百七十条）。（2）告知的对象是有告诉权的人。现行刑法第九十八条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”据此，所谓有告诉权的人首先是指被害人，其次也包括特定条件下的人民检察院和被害人的近亲属。（3）犯罪人必须同意有告诉权的人将自己的罪行告诉司法机关，并不逃避司法机关的审查与裁判。在首服的情况下，犯罪人主动与被害人接触协商，求得被害人的谅解，不排除有和解、私了的可能。但在被害人不同意和解的情况下，犯罪分子须同意接受司法机关处理的，才能成立首服。如果不同意，甚至阻拦被害人向司法机关告发，则不能成立首服。
由上可见，虽然首服从表现形式上有别于我们通常所说的自首，但在实质上，它也是犯罪人犯罪后主动认罪、悔罪、愿意接受国家追诉的一种表现，具有自首的本质属性，并有利于及时发现犯罪，节省司法成本。将首服排除在自首之外，有违设立自首之本意。鉴于首服制度在认定上具有一定的特殊性，有必要在今后的立法或司法解释中作出明确规定。因此，我建议，在司法解释“应当视为自动投案”的情况中增加首服规定，即：“犯罪人实施了告诉才处理的犯罪后，向有告诉权人主动认罪，并同意其向司法机关告诉的，应当视为自动投案。”
三、没有规定单位自首
我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或由负责人决定实施的犯罪。刑法规定单位犯罪的条文有一百多条，这无疑为惩治单位犯罪提供了有力的法律武器。但是，现有的司法解释，对单位罪犯自首制度问题却没有规定。
有学者认为，单位无所谓自首，研究单位自首问题，毫无意义。我认为，只要在立法上规定了单位犯罪、认可单位具有犯罪能力和承担刑事责任的能力，那么基于完全相同的道理，也就应当肯定单位对其所犯罪行进行自首的能力。首先，建立单位犯罪自首制度有利于促进犯罪单位投案自首，分化瓦解犯罪。从单位犯罪的特点来看，单位犯罪是经单位集体研究决定或由有关负责人员代表单位决定或故意、或过失实施的行为。在一些犯罪（尤其故意犯罪）中为了逃避法律制裁，有关人员往往在实施之前订立攻守同盟，千方百计设置障碍，对抗侦查，从而增加了案件侦破的难度。所以确立自首制度，对投案自首单位与人员从宽处理，对于从单位内部分化瓦解犯罪势力，争取绝大多数，鼓励并促使有关人员主动投案，如实交待犯罪事实具有重要作用。其次，建立单位犯罪自首制度，有利于预防和减少单位犯罪，促进社会稳定。从社会危害性来看，由于单位犯罪是群体性犯罪，其造成的犯罪结果与危害性一般来说比自然人犯罪更大，社会影响更坏。对该类犯罪如不有效惩治，将产生一定的负面影响，甚至波及民心向背、社会稳定等。如将自首纳入单位犯罪，给单位和主要负责人员以悔过的机会，尤其是对单位的主要责任人员，通过自首使其认识到单位本身所犯下的罪行，并杜绝以后再发生类似情况，无疑会减少单位犯罪，并起到震慑犯罪、预防犯罪的作用。再次，有利于降低诉讼成本。设立单位犯罪自首制度，将单位（包括单位法定代表人和直接责任人员）自首情节纳入对单位处罚的量刑体系之中，有利于促使单位争取主动，认罪伏法，从而减少侦查机关的破案难度及办案经费，既有利于案件的及时处理，也有利于节约侦查成本，提高诉讼效益。
当前，深入研究自首制度，正确理解和执行刑法中关于自首的规定，对司法机关正确、合法、及时处理案件，争取社会治安的根本好转，有着十分重要的现实意义。为此，我建议对自首犯的处罚规定进行修改与完善。
我国刑法第67条第1款有不足之处。刑法总则规定的自首制度旨在通过鼓励犯罪人自动投案，一方面有利于案件及时侦破和审判，从而节约有限的司法资源，另一方面促使犯罪人改过自新，洗心革面，不再继续作案。这两个方面既是设立自首制度的目的，也同时是设立自首制度的法理依据。如何真正发挥自首制度的作用呢？那就要从根本上保障犯罪嫌疑人和罪犯能够积极地主动投案，供述自己的罪行。那如何能使他们积极主动呢？事实上只要有利益的驱使，他们就会心甘情愿地去做的。现实中有很多犯罪嫌疑人和罪犯不愿去自首，即使在亲友的再三劝说之下，也不愿去面对法律，很大一部分原因就在于他们所获利益的不确定性。刑法明确规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。以上两处处罚规定均使用了“可以”这一弹性法律用语，无一使用“应当”这一必须遵循的法律用语，强调的是“可以”而非“应当”。我国司法实践比较普遍地受到重刑主义传统思想的影响，有些法官甚至崇尚重刑，尤其是在社会治安形势欠佳时期更是如此（如严打时期）。这就导致对自首犯量刑不能很好地体现罪责刑相适应的原则。
司法机关为了节约有限的司法资源，让渡一部分利益来换取嫌疑人的有罪供述。嫌疑人为什么会进行有罪供述？并且有时还热心于辩诉交易？原因很简单，他（她）会得到从轻或减轻的起诉与判决。这就是嫌疑人之所以愿意实行辩诉交易的原由。当然那些抱侥幸心理以为不进行辩诉交易就无法侦破的除外。但这种人却要承担着很大的风险，因为一旦水落石出，他（她）可能就不会从轻、减轻了，相反却会因为不坦白而从重处罚。在辩诉交易中，嫌疑人已经确信他（她）会得到想要的利，这种利益是在他（她）做出有罪供述后必然加于其身的，于是他（她）就坦然供述了。而目前的自首处罚规定只是“可以”。
嫌疑人如果不能确定必然获得他想得到的“利”，尤其那些罪行严重、情节恶劣的犯罪嫌疑人，那末，他（她）们就会权衡利弊，与其被抓，不如藏匿，或许时间一久得以侥幸逃脱，或许干脆继续铤而走险。这样最终受害的还是社会，该改造的（罪犯）没有及时改造，该保护的（社会秩序）也没有更好保护。有学者提出“有些犯罪的情节特别恶劣，罪行特别严重，如果从结局上从宽处罚，必然不符合罪刑相适应原则”，因此支持“可以”从宽处罚，而不是“应当”从宽处罚，这种理解有失偏颇。孟德斯鸠曾说“常常有立法者，打算要纠正一个弊端，便只想到纠正这一点；他的眼睛只对于这个目标是睁着的，而对于一切弊端则是闭着的。当弊端纠正了的时候，人们所看见的只是立法者的严酷，但是在国家里却留下了一个由于这种严酷而产生的弊端，人民的精神被腐化了，习惯于专制主义了”。不能为了打击严重犯罪而使得立法过于严酷，致使由此产生的对社会的侵害远远大于严重犯罪所带来的侵害。“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的”。在共和政体下，在法治当道下 ，刑罚的目的绝对不应该是报复，不应该是“以牙还牙，以眼还眼”。因为这样只会给社会带来不安与恐慌。古人说“冤家宜解不宜结”，“冤冤相报何时了”，国家可以利用审判来压制具体的犯罪。满足了国家与被害人的报复之心，罪犯及其亲属必然会产生新的报复之念，也想满足他们的报复之心。这就必然引发新的犯罪和新的动荡。长此以往，社会怎得安宁？况且，即使国家凭借庞大的国家机器震慑住了犯罪者，就能把他们无限期地或永远地与社会隔离吗？刑罚的目的还是在于改造和预防。自首本身已经是一种悔悟，这是自我改造的一种外在表现，同样也属于我们刑罚的目的。至于情节特别恶劣、罪行特别严重的犯罪，也应当从宽处罚，这不违反“罪刑相适应原则”。
从严格意义上说，量刑是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上，依案件情节和犯罪人的人身危险性程度的不同，实行区别对待的方针，具体选定适当的宣告刑或决定免予刑罚处罚的审判活动。
它重在犯罪情节，但兼及人身危险性。因此，量刑时不只是看情节，否则就容易产生极端重刑主义或者极端轻刑主义倾向。不论极端重刑主义还是极端轻刑主义，都是违背“罪刑相适应原则”的。并且，对罪行严重、情节恶劣者，现实的司法实践也一般不论其是否自首，一律从重处罚。这不能不使得那些重犯们望自首而却步，而这些犯罪也往往因其时空辽远、情节复杂、线索纷繁而令侦、控、审各机关绞尽脑汁费尽周折，最终仍如坐雾中。鉴于我国的国情，我们的司法资源的确不足，因此法律才会有效率这一价值，浪费了太多的司法资源就必然使法律的这一价值丧失殆尽。目前，我们也不能为了一味地追求公正而抛弃了效率，“迟来的公正等于没有公正”虽非绝对，但在及时保护受害人的生命、健康和财产方面，在给受害人以精神慰藉方面，迟来的公正对受害者而言还有什么意义呢？
当然，我国的法律思想从建国以来一直崇尚实事求是。这是坚持唯物主义认识论的必然，也有利于实现法律的正义。但一方面我们千辛万苦找到的事实也未必是事件的本来面目（因为世界是不断运动和变化的），另一方面，我们确实也不可能对每一案件都亲自一查到底，要顾及和面对司法资源不足这一现状，在这两者之间寻找一个最好的立足点。事实上，最浪费司法资源的绝不是那些轻微简单的案件，正是那些罪行严重、情节恶劣的案件。他们害怕法律，于是就躲藏，就隐姓埋名，破罐破摔，就继续作案，这无疑都增加了侦破的难度。“法律过于严酷，反阻碍了法律的实施”。所以，为节约不该浪费的有限的司法资源，不妨对他们的自首从宽处罚。这可能会对犯罪分子以外的人不能很好地起到警示和预防作用，可以在刑罚执行过程中从严掌握，以避免这一不足，同样能达到维护社会正义的目的。
我国刑法第68条第2款规定也有不足之处。该款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”这是刑法中对有自首情节的犯罪分子应当减轻或免除处罚的规定。它的适用不仅要求犯罪分子具有自首情节，还必须具有重大立功情节。如此要求实过于严格。在司法实践中，既有自首同时又具备重大立功的犯罪分子少之又少。如此严格的适用条件，不利于促使犯罪分子自首和立功，建议加以修改和完善。
司法《解释》与《刑法》也存在冲突。《解释》第4条对准自首规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。即犯罪分子供述司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于同种罪行的，不是自首。可，一方面不认定为自首，另一方面又规定“应当从轻处罚”，这与《刑法》六十八条规定的自首“可以”从宽处罚是相互冲突的，即自首尚且不能“应当”，而非自首却“应当”从轻处罚，体现出司法与立法的不统一。《解释》中的“应当”是在《刑法》出台后的实践中总结而得出的，是更能把握住时代脉搏的。从这一角度考虑，为了实现司法与立法的统一（实际是立法与实践的统一），也需把《刑法》中的“可以”改为“应当”。
其次，我建议建立“首服”制度并确立其适用范围。
这可以从以下几方面考虑：
1.构成条件：一是限定法律有规定的几种犯罪，而不是普遍适用于各种犯罪；二是行为人在犯罪后确有真诚悔改的意思表示，而不是为了规避刑法的制裁；三是首先直接向受害人或者其他有权告诉人（即受害人的近亲属）如实承认其犯罪事实，并同意受害人及其近亲属告知国家机关接受审查裁判。
2.适用的范围大致可包括：一是法律或司法解释有规定的几类自诉案件；二是情节较轻的盗窃、诈骗或故意伤害案件；三是例如重大责任事故、过失致人重伤等过失型犯罪案件。以上三类案件的受害人一般都是自然人，受害人及其亲属一般都愿意正面接触犯罪人，听取行为人的悔改和赔偿损失的意见。实践中，以上三类双方达成和解协议的情况也十分多，这对司法机关依法处理，节约司法资源，大有益处。
我认为，“首服”这种特殊形式的自首，是我国古代法律的优秀文化，至今仍有积极意义，应当得到继承和发展，可在我国刑法中加以补充规定。
