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构建和保障被告人的沉默权
“你有权保持沉默，但你所说的一切将成为呈堂证供。”这句话不仅是西方法治国家侦查人员的“口头禅”，即使我国普通老百姓也有耳闻。这就是举世闻名的“米兰达警告”。其实质是，犯罪嫌疑人或者被告人（为行文方便，本文统称被告人）享有沉默权。
所谓沉默权，是指被告人受到刑事追究时，有权不承认自己犯罪，有权不供述自己的犯罪事实，有权不提供罪证；侦查人员不得采取威胁、引诱、暴力及其他非法手段获取被告人不自愿的认罪陈述、犯罪供述及提供罪证。
迫于破获案件的工作压力，为查明案情，抓获嫌疑人，侦查机关往往仗势弄权，飞扬跋扈，恣意妄为。在强悍的侦查机关面前，被告人显得那么渺小，那么势单力薄，那么孤单无助。基于这样的认识，美国在1791年，不惜修改宪法第5条，为被告人亮剑，赋予被告人沉默权。随后，英国、法国、德国、日本等国亦步进、效仿。沉默权明文写进法典，无疑为被告人注射了一针“强心剂”，把被告人从自证其罪及刑讯逼供的梦魇中解放出来，加强了控辩诉讼模式下由控、辩、审三方构成的正三角形的稳定性和对抗性，保障了刑事诉讼中最大的弱者――被告人的人权。
我国现行《刑事诉讼法》，没有被告人享有沉默权的规定，却有被告人不享有沉默权的条文。《刑事诉讼法》第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”就是说，司法机关在判处案件时，可以无视被告人供述的有无而进行“零口供”判处。但这里却隐含着多数案件应当有被告人口供的含义。更有甚者，《刑事诉讼法》第九十三条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，首先应当讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这就排除了犯罪嫌疑人保持沉默的可能。显然，犯罪嫌疑人有“如实回答”的义务，那么当他不履行这一义务时，种种非法讯问甚至刑讯逼供就顺理成章了。同时，这一条还会贻人口实，当冤案浮出水面时，侦查人员会反过来指责受冤之人自己没有履行“如实回答”的义务，为冤案昭雪蒙上了一层雾水。
实际上，被告人不享有沉默权的法律苦果，在我国已非鲜见。云南杜培武案，辽宁李化伟案，湖北佘祥林案等冤案虽有多方面原因，但被告人不享有沉默权不能不说是一个重要的法律因素。
目前，《刑事诉讼法》的修改已经提上了全国人民代表大会常务委员会的议事日程。构建并保障被告人享有沉默权，彻底切除刑讯逼供恶瘤，时机已经成熟。为在法律制度层面上构建并保障被告人享有沉默权，应该从刑事程序法和刑事实体法两个方面着手，对我国现行《刑事诉讼法》和《刑法》进行双重改造。
一、对现行《刑事诉讼法》进行改造
1.明文规定沉默权。
沉默权内涵和外延的科学界定，是被告人享有沉默权的理论基石。沉默权一般包括如下三个要点：一是被告人有拒绝认罪的权利；二是被告人有不供述自己所犯罪行事实的权利；三是被告人享有不得被强迫提供证据的权利。具体法律条文可以表述为：“（第一款）被告人有不认罪、不供述自己犯罪事实及提供证据材料的权利。（第二款）侦查人员不得采取威胁、引诱、暴力或者其他非法方法，获取被告人不自愿的认罪陈述、犯罪供述及提供罪证。”同时，对现行《刑事诉讼法》第四十六进行科学调整，并且毫不留情地删除现行《刑事诉讼法》第九十三条。
2.赋予被告人在第一次讯问前享有免费获得律师帮助的权利。
由于被告人通常不是专业法律人员，对法律一知半解甚至完全无知，且因被立案侦查处于非常不利地位，因此在第一次讯问前，被告人急需得到律师的帮助。根据被告人自己的陈述和咨询，律师对案情进行理论上的分析及解答咨询，使被告人对自己的行为做到心中有数，从而做出认罪或不认罪、供述或不供述、提供罪证或不提供罪证的决断。为保障每一个被告人都能获得律师帮助，政府应当通过公职律师事务所或法律援助中心，免费为每一个被告人提供法律帮助。当然，提供帮助的律师将来不宜担任辩护人。
3.规定侦查人员的告知义务。
被告人的人权受到侵害，常常源于非法侦查的侵害。因此，在第一次讯问前，规定侦查人员对犯罪嫌疑人的告知义务就具有正本清源的意义。新的《刑事诉讼法》，一要规定侦查人员应当告知被告人享有沉默权，二要规定侦查人员应当告知被告人享有获得免费律师帮助的权利。
4.变更看守所的管辖。
目前，羁押未决犯的看守所归辖于公安机关，可以形象地说，看守所是侦查人员讯问的“小金库”。在这个“小金库”里面，要想挪用一下被告人的权利，那是太容易不过的事，且隐蔽不易被人察觉。其实，看守所与监狱的性质、功能、作用基本一致。将看守所划归司法行政机关管辖没有任何理论障碍。划归司法行政机关管辖后，看守所脱离了公安机关的掌控，就能做到司法行政机关与公安机关相互制约，相互配合，就能更进一步避免被告人的人权受到侦查人员侵害。
5.实行提审后问询及体检制度。
为了解侦查人员提审时是否对被告人使用过暴力手段，提审完毕后，由看守警察对被提审人问询。当看守警察发现异常时，即对被提审人体检，必要时进行法医鉴定，以确定侦查人员是否对犯罪嫌疑人采用了暴力手段。
6.对侦查人员讯问被告人的时间、地点做出规定。
在将来新的《刑事诉讼法》中，应当规定，讯问应当在看守所讯问室内进行，在看守所外不得讯问被告人。同时还应规定讯问的时段及时间长短，非工作时间不得讯问，也不得超长时间连续讯问。
7.采取同步录像措施。
为了解侦查人员讯问被告人的全过程，在看守所讯问室内，可以采取同步录像措施。录像设备由看守警察负责管理，侦查人员不得操控录像设备。一旦需要查明侦查人员是否有暴力逼取供述的情况时，就查阅该录像资料以明真伪。
8.规定证据排除规则。
我国现行《刑事诉讼法》中，没有规定证据排除规则，即使对通过刑讯手段逼取的供述，也没有明文将其排除。虽然最高人民检察院、最高人民法院相关司法解释填补了该法律漏洞，但因其效力低，作用有限。新《刑事诉讼法》，应当规定证据排除规则。不仅要将最高人民检察院、最高人民法院关于通过刑讯所逼取的供述无效的内容上升为法律，还应规定，侦查人员违法讯问被告人所获取的供述无效。适用排除规则的证据，不得作为对被告人定罪判刑的依据。
二、对现行《刑法》进行改造
既然沉默权是被告人的一种权利，从另一方面看，被告人就有权放弃这个权利，而与侦查机关配合，自愿认罪，自愿供述，自愿提供罪证。既要严格保障被告人的沉默权，又要鼓励被告人放弃沉默权。被告人放弃沉默权，是悔罪的表现，应当加以鼓励和保护。因此在改造《刑事诉讼法》的同时，还应该对现行《刑法》加以改造。
1.对“坦白”的被告人，规定可以从轻、减轻或者免除处罚。
坦白，是指被告人自愿认罪，并如实供述自己主要犯罪事实的行为。对被告人自愿放弃沉默权而坦白的，新的《刑法》应当规定，量刑时可以获得从轻、减轻或者免除处罚。
2.对“攀供”的被告人，规定可以从轻、减轻或者免除处罚。
攀供，是指被告人不仅坦白自己，而且主动供述同案犯的主要犯罪事实的行为。对被告人的自愿攀供，新《刑法》应当规定，量刑时可以获得从轻、减轻或者免除处罚。
3.对“自首”的被告人，应当减轻、免除或者从轻处罚。
自首，是指被告人主动归案，自愿认罪，自愿坦白或攀供，自愿提供罪证的行为。自首的被告人，因其彻底的悔罪诚意，再次危害社会的可能性极小，新的《刑法》应当规定，量刑时，可以获得减轻、免除处罚或者从轻处罚。
4.对“立功”的被告人，应当减轻处罚或者免除处罚。
立功，是指检举揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件的行为。由于立功为侦破其他案件创造了前提条件，反映出被告人彻底悔过的心态，且为社会治安做出了贡献，新的《刑法》应当规定，对立功的被告人应当给予减轻或者免除处罚。
通过对现行《刑事诉讼法》及《刑法》的上述双重改造，就能从法律制度层面上构建并保障被告人的沉默权，就能从体制上预防违法侦查，切除刑讯逼供的毒瘤，避免冤假错案发生，真正做到“保障无罪的人不受法律追究”；另一方面，我们又鼓励被告人权衡利弊得失后自愿放弃沉默权。这样两面兼顾，既打击了犯罪，又保障了人权，既维护了公正，又提高了效率。可以毫无疑问地说，随着沉默权制度的建立，我国必然又会在建设社会主义法治国家的道路上迈进一大步。
编 辑：汤 涔 刘尚武 来 源：湖南澧州律师事务所、澧县司法局
