湖南劲鸣律师事务所 杨开炎
摘要：2015年3月15日通过了新的《中华人民共和国立法法》，此次修改的亮点之一：赋予设区的市地方立法权。同时也明确了地方立法权的边界，规定设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。此次修改对于地方立法机关而言是个不小的挑战。从以前地方立法的问题分析，笔者希望能够在地方立法权下方过程中，发挥出司法审查的优势，保证立法的合法与合理。
关键词：地方立法；司法审查；问题；探究
一、地方立法的问题及原因分析
（一）地方立法的问题
地方立法是我国社会主义法制体系中的重要一环，是国家立法内涵的扩大与补充，确保宪法和法律能够在地方切实发挥其应有的职能。地方立法在过去的法治进程中，逐步完成了从稚嫩到成长的转变，为促进地方法制健全，保障地方司法公正，促进地方经济文化水平和法制环境的改善都起到了不可替代的作用。在新《立法法》颁布以前，根据法律规定，较大的市拥有立法权。在地方立法权实行的30年时间，也存在着诸多问题。此次，新《立法法》将地方立法权下放至设区的市，对于地方立法部门也是不小的挑战。所以，笔者希望通过对以往地方立法存在的问题进行分析，找出地方立法的症结所在。
1、地方立法项目的选择不理性
如何确定立法项目，对于立法者来说是一个不小的考验。哪些项目可以立法，哪些项目应当立法，哪些项目禁止立法等等。在当前的立法实践中依然没有相关的标准予以衡量，因此就会形成立法者在立法过程中的恣意性。随着经济社会的高速发展，相应的急需立法解决的问题没有引起立法者的重视，存在着相对的滞后性。而其他条件不具备或者宪法、法律已经有明确规定的法规却相继出炉。综合各地的立法情况来看，地方立法的法规中出现了众多的“重复”法规甚至“复制”法规。即便法规出台以后，也无人遵照执行，没有形成应有的立法作用。
2、地方立法没有做到因地立法
地方立法的本意就是各地立法机关根据所属地区的具体情况有针对性的提出立法建议以及合理的立项，从而制定符合本地区情况的法规。良好的立法能充分体现本地经济文化水平以及法制环境等状况。在凸显出地方立法作用的同时，也应把地方立法中的诸如是否具有实际操作性、是否能够体现地方特点等结合起来。针对是否具有实际操作性而言，就是要求在地方立法的选题和立项过程中，要充分考虑到法制环境等相关因素；是否能够体现地方特点是指在立法的过程中不能照搬照抄其他地方的立法条款，要敢于创新、勇于创新。所以，因地立法是地方立法的重要条件。但是从地方的立法实践来看，目前的地方立法正是缺乏地方性。许多地方立法者过度追求宏大且全面的法律，要体现自己的立法水平，许多不切实际的立法规定最终被敲定下来。大多数立法者在这样的观念下，盲目复制其他省份的成功的、具有代表性的规定，但是根本不符合本地方实际情况的法规。最终的结果是损害了公民的合法权益以及浪费国家的立法资源。
3、地方立法的法律位阶冲突较多
法制统一是社会主义法制观的核心。促进法制统一，地方立法机关和国家立法机关要严格按照《立法法》的规定进行立法活动。根据《立法法》的规定，地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触。但是在目前的立法实践中，地方立法与上位法冲突的现象比较普遍，诸如地方立法与国家法律相冲突，地方性法规、规章与法的精神相悖等等。 其中包括2012年最高人民法院发布的指导案例5号《鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案》。案件情况为：2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第二十条、《江苏盐业实施办法》第二十三条、第三十二条第（二）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第四十二条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了[2009]苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。最终，江苏省苏州市金阊区人民法院于2011年4月29日以（2009）金行初字第0027号行政判决书，判决撤销苏州盐务局（苏）盐政一般[2009]第001-B号处罚决定书。该案例能够作为最高院的指导案件，主要在于该案涉及地方性法规、规章对行政许可、行政处罚的设定权以及人民法院在行政诉讼中如何正确参照适用规章问题。就目前来看，我国在盐业管理领域的立法较少，全国人大及其常委会没有专门制定盐业管理方面的法律，目前适用的较多的为国务院制定的《盐业管理条例》和《食盐专营办法》。当然也有不少省、自治区和直辖市都通过地方性法规或者规章的形式制定了本地区的盐业管理的实施办法。因此在司法实践中，就不可避免的会出现地方法规与上位法冲突的情形。从目前的地方立法的情况来看，在盐业领域出现的法律位阶的情况比较严重。当然在其他特殊领域，从计划经济转变到市场经济的过程中，地方立法未能跟随者时代的变化而变化。
4、地方立法的技术与条件参差不齐
在贯彻执行法律、法规前，要求地方立法具有科学性和合理性，以便于操作。“立法如果能够考虑并抓住下述因素的一切联系及其相互关系，就能达到完善地步。这些因素就是国家的地理位置，领土面积，土壤，气候，居民的气质、天赋、性格和信仰。”但是从目前的情况来看，我国的地方立法缺乏操作的科学性和合理性的情况较严重。缺乏操作性主要体现在地方立法的条文本身表达意思不清晰，具有很多不确定条款，因此，在具体的执法过程中，执法者往往会无法适从，执法质量必定会大打折扣。同时，在地方立法的条文中，纲领性、口号式条款较多，具有实际执行力的条文则很少。在我国当前的地方立法体制中，地方立法的草案一般是由地方人大将属于自己的立法起草权，委托给相关行业或政府主管部门，由其来直接担任地方立法的起草主体。负责立法的人员一般为相关职能部门的公务员，其对于立法的原则与法律的专业知识并不熟稔，再加上立法并非其本职工作，所以其对于立法的责任心也很小。在此种情形下产生的立法草案，并不能体现立法机关的真实意图。与此同时，地方人大代表也并非立法的专业人员，其审查法律草案的水平和能力也是值得商榷。 但是，从我国经济发展的东西部差异来看，东部发达地区的立法技术以及立法条件相较中西部地区更加完善。这些立法条件和技术的短板制约着我国地方立法的发展，也导致我国地方立法无法发挥预期的作用。
（二）地方立法的问题分析
1、地方立法的公民参与度不够
公民能够参与到立法的过程中来，对于我国的法治化进程来说，是一个巨大的进步。中国自成文法典出现伊始，封建统治者为了其统治阶层的利益，通过提升法律的神秘性，让百姓遇事而不知法。通过其神秘性，提升法律的威严性。统治者“议事以制，不为刑辟”。 随着社会的进步，统治者也逐步公开成文法典，但是百姓只是法律的执行者，对于如何立法、法出何处都无从了解。自全国人大第一次会议以来，宪法和法律就赋予了我国公民参与立法的权利，但是这一权利在很大程度上还停留在纸面上。《中华人民共和国立法法》规定的诸如“座谈会”、“听证会”等形式，其中最为大家所熟悉的莫过于“听证会”。但是这些所谓的“听证会”都是流于形式。并没有真正让公民参与到地方立法中去。地方立法者存在着“官本位”思想，认为立法是国家的事情，与公民无关。同时，囿于我国公民普遍的法律意识和法律素养的不高，导致公民无法认识到能够通过参与立法来实现保护自己权益的目的。即便通知公民参加听证会，公民也会因为自身的原因以及制度对于公民的保障不够，而怠于行使自己的参与立法的权利。
2、地方立法主体混淆了法律价值
从我国的立法实践来看，地方立法机构面临的任务比较严重，但如果不给立法者一个非常沉重的负担，那么立法任务的技术细节无法完成。并且，在特定的政府管理领域，某些立法活动要求立法者具有该特定领域的技术问题具备专业化知识，因此选由一些专家学者来处理这些问题就比地方立法机关的立法委员会来处理这些问题要更加适当。立法的价值目标是实现人权、社会正义和社会稳定的价值。但法律的价值是不平等的，有不同的等级。如何把握法律的价值是一个很重要的问题，也是一个技术难题。目前地方立法大都停留在为了立法而立法的层面，忽视地方立法的正义、人权、幸福和秩序等法律价值等。美国学者埃里克森在《无需法律的秩序》一书中说到：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”怎么保证地方立法可以符合上位法的价值追求，应当对地方立法有相对理性的认识，树立符合地方立法趋势的立法原则。如果立法者们在为了各自代表的利益进行互相博弈时，那么地方立法也就失去了其原有的意义。正如美国法理学家博登海默所说：“法律旨在创设一种正义的社会秩序。”
3、地方立法的监管不力
对于地方立法的监管，应当包括立法活动的监督和法律施行过程中的司法审查。权力的互相制衡和良性监督是构成权力良性运转的一环，如果缺乏监督与制约机制容易导致权力腐败与权力寻租。立法腐败与地方立法的权力寻租问题一直阻碍着我国地反立法的发展。我国宪法赋予了全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施的职权。《立法法》规定了通过撤销的方式行使宪法与法律的监督权，并增加了国务院、地方人民代表大会常务委员会、省、自治区的人民政府、授权机关的法规、规章的监督权。但是，所有的这些规定都只是写在纸上，到目前为止仍然没有一例上级国家机关撤销下级国家机关违法或者不适当的决定和命令。具有监督智能的国家机关怠于履行立法监督职责也是地方立法存在问题的根源之一。 同时，司法机关对具体行政行为的抽象行政行为的附带审查只是一种流于形式，并不能直接推翻相关法律法规。并且我国《行政诉讼法》明确规定了可以审查的抽象行政行为的范围。
二、我国的司法审查制度概述
（一）我国司法审查制度的起源
司法审查是作为现代民主法治国家普遍设立的一项重要法律制度，国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或者其他组织合法权益造成的损害给予相应补救的法律制度。司法权对立法权的制约，创始于1803年的美国马伯里诉麦迪逊案，美国经过此案开始考虑将司法权对立法权的制约予以法律化。美国作为第一个制定成文宪法的国家，开创了对法律的司法审查制度的先河。但是，由于各国的宪政体制、历史和法律文化传统不同，具体行使司法审查权的机关、司法审查的范围、司法审查的任务、司法审查的手段、司法审查的依据、司法审查的程序以及具体的补救方式也不完全相同。对于我国而言，《中华人民共和国行政诉讼法》确立了我国较系统的司法审查制度。虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。比如：规定人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查以及规定了人民法院受理行政案件的范围。司法审查制度在法治现代化的国家已经成为制约各级行政和立法部门行为合宪性的重要制度。
（二）我国司法审查制度的特点
我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，而是通过其他的形式加以确定。比如：宪法规定的公民有检举、申诉、控告等的权利；一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任以及人民法院独立行使审判权的原则等等，这些规定都为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。因此，我国司法审查制度具有以下几个特点：
1、人民法院是我国司法审查权的主体。根据《行政诉讼法》的规定，在我国，享有司法审查权的法律主体只能是人民法院。虽然检察机关和权力机关有权对法院进行监督，但是这些都属于监督权的一种，并不属于司法审查权。根据《行政诉讼法》的规定，人民法院在依法对行政案件独立行使审判权，并且不受行政机关、社会团体和个人的干涉。而且在提倡依法治国的今天，保障司法权的独立也是十分重要的一环。所以，在我国，享有司法审查权的法律主体只能是人民法院。
2、人民法院行使司法审查权是被动审查。人民法院作为享有司法审查权的法律主体在无权行政诉讼程序之外对行政机关的活动行使司法审查权。由于行政诉讼因原告的起诉而发生，所以，就人民法院行使司法审查权的方式来看，我国人民法院所享有的司法审查权是被动司法审查权，而不能、也不应主动进行。这是我国司法审查权权限的一个根本界限。
3、我国的司法审查权来源于法律规定。我国司法审查权的存在不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据法律的明确规定加以确立的。因此，我国司法审查权的内涵就比较清楚。凡是法律没有明文规定的司法审查权权能内容，人民法院不得随意加以扩大解释。故我国人民法院所享有的司法审查权是有限的司法审查权。
4、我国司法审查权的范围与职能是特定的。我国司法审查的内容主要包括行政机关和行政相对人法律性质的合法性、行政行为程序的法律性质和行政行为的合法性，以及内容的广泛性。但是，我国司法审查通过许多法律法规对各级人民法院管辖的各类行政案件进行审查，主体太多，层次低，权威性不高。同时，我国的司法审查制度的职能作用主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，它仅在司法审查的名义下，而不是司法审查的基本含义，对行政行为没有任何限制，也不限制立法行动。还可以看出，司法审查的功能是人民法院纠正行政机关和行政机关的违法行政行为，保护人民的合法权益，是对具体行政行为相对人的司法救济。
三、 地方立法中司法审查的必要性分析
根据2015年3月15日修订的《立法法》第二款规定：设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。 根据该条款的规定，对于地方立法的审查由其上一级人大常委会进行合法性审查。因此在司法实践中，司法权对立法权的监督也就会成为一对矛盾。“洛阳种子案”就是此类案件的典型代表。
2001年5月22日，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签定合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。合同约定：汝阳公司给伊川公司提供亲本玉米种子2437.5公斤，伊川公司为汝阳公司代繁农大108玉米杂交种子10万公斤。合同履行期限至2002年10月31日止。同时，双方约定，汝阳公司接受玉米种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按移交种子时当地市场商品玉米单价的2.2至2.5倍计算。但伊川公司未能履约，为赚取更大利润，将所育种子高价卖与了他人。2003年初，汝阳公司以伊川公司不履约为由，将其诉至洛阳市中级人民法院，请求法院判令伊川公司合同违约并对汝阳公司做出经济赔偿。 洛阳市中级人民法院在经审理后，于2003年5月27日做出（2003）洛民初字第26号判决书，判决书认定：《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条理》作为法律价位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款“自然无效”，而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是根据该《条例》制定的一般性规范性文件，其与《种子法》相冲突的条款亦为“无效”条款，遂判令伊川公司按市场价格赔偿汝阳公司经济损失59.7万余元。河南省人大、洛阳市人大亦对洛阳中级法院“宣告”地方法规“无效”的判决表示不满，于是在2003年10月13日，河南省人大常委会办公厅下发了“关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报”（下称“通报”），“通报”指出，“针对洛阳市人大常委会的请示，2003年10月13日省十届人大常委会第24次主任会议认为，洛阳市中级人民法院作为一级审判机关，在其民事判决书中宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效，其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，暴露了一些审判机关对人民代表大会制度意识的淡薄，是严重违法行为。
对于河南省人大以及洛阳市人大的做法，引起了学术界和实务界的广泛讨论。此案的最大的争议焦点是法律审查权的问题。根据《立法法》和其他有关法律规定，法官在办案时发现地方性法规或行政法规与国家法律相冲突时，应中止案件审理，报告所在法院，并逐级报告最高人民法院，由最高人民法院提请全国人大常委会审查。根据这一规定，法院无权审查法律、法规、规章乃至其他具有普遍约束力的规范性文件的合宪性、合法性，无权撤销具有普遍约束力的规范性文件和确认、宣布其无效。然而，按照现行法律法规审查机制，一个案件可能要拖两年或三年，按照此种程序显然是无效率可言的。这次判决对我国的司法实践来说，提出了一个亟待解决的问题即如何改进和完善我国的法律法规审查机制？如何使我国的法制更高效、更容易地处理社会生活的变化？此次立法法的修改，将地方立法权下放，对于地方管理确为有益。但是法律不是万能，总会存在诸如此类的问题。那么对于此类问题，我们该如何处理呢？还是让“自己做自己案件的法官”这种行为继续存在？笔者认为司法审查作为审查制度的一部分，也应当适用于地方立法的审查之中。
关于司法审查制度的概念，笔者在前文已作出了介绍，在此不做赘述。我国司法审查制度在具体的司法实践中并未发挥出作用，其根本原因就在于制度的束缚。根据我国宪法的规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”；“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”。所以，我国的审判机关无权对人大的立法活动进行监督。但是，法院作为实际的法律适用者，难免会遇到法律位阶相冲突的情况。根据立法法的规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。法官在适用法律时，选择适用上位法是依法判决。所以这就造成了一种尴尬的情况：法官依法判决，但法官又无权对自己做出的法律选择做出合理的解释。所以我国的法官在面临此类问题时，基本上都会选择明哲保身，实属无奈之举。李慧娟作为本案的主审法官，她是法律尊严的维护者，但是也是制度的牺牲者。所以司法监督在我国的开展尤为艰难。
所以，笔者在这里提出构想，试图解决地方立法所产生的顽疾。笔者认为在地方立法的监督机制中，司法审查应当发挥其应有的作用。同时，最根本的是在中国建立起违宪审查制度。根据中国宪法，该机构的司法审查应该是全国人民代表大会和最高人民法院这两家机构。但是人大作为中国最高权力机构，所以最终解释权不在全国人大，而在具体实施上则由全国人大常委会法律工作委员会承担。法治现代化建设的一项重要任务是通过专门的司法机构对法律和法规的宪法性质进行审查。由于行政部门有很大的权力，其关注的焦点往往是实际行政任务的执行；；大多数立法机构并不是法律专家，都会受特定领域的利益的影响。因此，这2个部门很容易忽略了宪法的法律和技术问题。这这是特别需要一个非常稳定和权威的专家机构进行宪法解释的法律和法规，站在全球和中立的立场，以保持宪法的宪法至上。根据目前国际上的发展趋势来看，越来越多的国家开始设立宪法法院作为司法审查的部门。尤其以德国为代表，建立了“欧洲最强大的宪法法院”。当然，我国的基本国情、政治环境以及司法环境等情况与德国有着明显差异，但是我们应当借鉴学习德国宪法法院的经验，探寻出一条适合我国国情的司法审查机制。
结 语
虽然目前我国地方立法中存在着不少问题，但是此次地方立法权的下放，对于我国城市治理而言无疑是一个巨大的助力，能够解决地方城市治理中的诸多顽疾。但是在地方立法中，立法存在的问题也会损害公民的合法权益。所以，司法审查作为一种有效的救济手段，应当引起国家的重视，建立起真正的司法审查制度，不能让司法审查成为旁观者。