杨建明
（湖南省律协行政法专业委员会主任、湖南中楚律师事务所主任）
摘 要：要厘清地方立法权的边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义的法律化，必须从立法权理论着手，而立法权理论的关键在于对行政立法权概念、内容和设定方式的准确理解，以此为前提，才能科学配置立法权，提高立法质量，全面推进依法治国。
关键词：行政立法；行政立法权；行政法规、行政规章
一、“行政立法权”的提出
2015年3月15日，十二届全国人大三次会议审议通过的立法法修正案，明确规定将地方立法权扩大到所有设区的市。这一修正案使得２３３个市在对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面获得立法权。这些市的人大和政府是否具备坚实的理论储备、丰富的立法经验、足够的法律人才队伍和充足的经费，将成为制约地方立法权的重要因素。
要解决这些问题，最重要的、最优先的是在立法权理论上做好准备，而在立法权理论中，最薄弱、最紧迫、最关键的是行政立法权。其理由：一是行政立法权在立法权中具有重要地位。中国绝大多数的行政法规、行政规章都是由行政机关行使行政立法权制定，大多数的法律（狭义）直接或间接地由行政机关起草或制定。二是理论上对行政立法权研究不够。学界对行政立法权的存废及其是否具有正当性问题还存在争议，对行政立法权的概念认识各异。三是行政立法权是行政机关用以将部门利益和地方保护主义法律化的重要权力。部门利益和地方保护主义的法律化是行政机关滥用行政立法权的典型代表，行政机关通过利用行政立法权将部门和地方的特定利益制度化、法律化。因此，在进一步扩大立法主体———依法赋予设区的市地方立法权背景下，首当其冲的是研究行政立法权的立法权限及其限制，防止立法便利行政部门而保护地方特定利益、减损公民权利。
二、对“行政立法”的理解
定义“行政立法权”，首先应理解何为“行政立法”。行政立法概念的使用是区分语境的，在不同的语境下有大小范围不同的含义，见于文字的大致上有四种，叙述如下：
（一）行政立法指行政性法律。如涉及全国人大立法的层面，如党的决议中“加强行政立法”以及人们常说的人民代表大会进行行政立法，就是在这一意义上使用的概念。这一概念是相对于刑事立法、民事立法、经济立法而言的。这里的行政指的是这类法律的内容是行政性的，与指立法主体为行政机关的含义截然相反。
（二）行政立法指制定行政法。即指人民代表大会和行政机关制定行政管理的法律规范的活动，这一概念是从实质内容来界定的，比前一概念的外延宽泛得多。其制定主体包括全国人大和地方各级人大、国务院及拥有规章制定权的主体等，其规范性文件的范围就是我们通常所讲的行政法的渊源，即包括构成行政法渊源的所有法律文件在内。这是在法源意义上使用的含义，与第一种含义的行政立法的区别在于，前者是狭义法律，而后者是广义法律，即所有作为行政法的渊源的法律规范的制定都归于行政立法。这是最宽泛义的概念。
（三）行政立法指行政机关“立法”。如果说前面两种行政立法都是用“行政”指称内容的，此种行政立法则是从主体即“立法”活动的实施者来界定行政立法的；前两者是从实质内容界定，后者是从形式外观来定义。即所有行政机关制定具有普遍约束力的规范文件的活动通称行政立法，包括行政法规和规章的制定，也包括非正式的行政立法形式——其他行政规范性文件的制定。
（四）行政立法指行政法规和规章的制定。即指行政主体依法定职权或授权按法定程序制定行政法规、行政规章的活动。这一概念将行政机关制定规范性文件的活动区分为两类：一类是行政机关制定行政法规和规章的行为；另一类是行政机关制定其他行政规范性文件的行为。而此种行政立法概念将其他行政规范性文件排除在行政立法之外。
第三种行政立法概念和第四种行政立法概念最接近，都是从立法的制定者是行政机关来界定的，但是第四种行政立法概念的外延最狭。因此，笔者认为第四种概念最为准确。
三、对“行政立法权”的定义
为了给出行政立法权的定义，还需解决以下三个问题：一是权力归属问题。行政机关能否拥有立法权？如果不能，那么理由是什么？如果能，行政机关获得行政立法权的方式为何？二是行政立法权的性质问题，即行政立法权本质上是行政权还是立法权。三是行政立法权的内容问题，即行政立法权描述的对象为何？
首先，行政机关可以分享立法权。行政机关拥有的立法权主要来源于两个方面：一是法定职权。宪法和组织法中直接规定行政机关的法规和规章的制定权。由于行政机关内部结构的变化和行政首脑的民选，已经有正当性的理由让行政机关分享立法权。二是人大授权。全国人大是最高权力机关，能够通过授权将一些立法权授予行政机关。不论是职权还是授权，行政机关能够行使立法权的最根本依据是行政机关行使立法权符合人民主权和法律体现人民意志两个原理。
其次，行政立法权本质上是一种立法权。学界关于行政立法权的本质主要有两种观点：一是行政立法权是一种行政权。其主要理由是立法权只能由权力机关行使，“权力机关制定法律、地方性法规是创制社会行为规范的活动，行政机关在行政权范围内制定行政法规、规章是行政权的一种行使。”同时，根据我国《宪法》规定，行政机关立法权与权力机关立法权有本质上的区别：行政机关的规章制定权只能是执行性和补充性的。“国务院的行政法规制定权和全国人大及其常委会的国家立法权有根本的不同，前者不能独立设置法律上的权利义务关系，而只能根据宪法和法律的规定，制定实施性的细则，它具有行政权的执行性质，本质上属于行政权的范畴。”二是行政立法权是一种立法权。行政机关本身没有立法权，其立法权是来源于议会的授权。“根据传统的分权思想，行政机关是不得行使立法职权的。但是，２０世纪后半期以来，立法机关或制宪机关通过授权委托行政机关在一定条件下可以行使立法权。这种立法权，亦称委任立法权或行政立法权。”这种观点比较有说服力，行使行政立法权制定的行政法规、行政规章对公民有普遍的约束力，已经影响了公民的权利和义务，因此，这种权力本质上是立法权。
再次，学界对行政立法权的内容认识不一。有关行政立法权内容的论述主要包括以下几点：一是行政法规和行政规章立法权。《立法法》第六十五条、第八十条、第八十一条规定，行政机关享有行政法规和行政规章立法权。二是授权立法权。《立法法》第九条规定，全国人民代表大会及其常务委员会可以授权国务院根据实际需要，对部分法律保留事项先制定行政法规。三是立法提案权。《立法法》第六十五条第三款规定，国务院有权向全国人民代表大会或常务委员会提出议案。四是准法律制定权。如按《立法法》第六十五条第二款第一项、第八十二条第二款第一项，由行政机关对法律规定制定实施细则。五是公布权。《立法法》第七十条、第八十五条规定了行政机关对行政法规和行政规章的公布权，这种权力仅具有程序上的意义。笔者认为，准法律制定权本质上是一种行政法规和行政规章制定权或是授权立法权。因此，行政立法权主要包括：行政法规和规章制定权、立法提案权、授权立法权、公布权和批准权。
结合对“行政立法“的解读，以及对以上三个问题的分析，笔者认为，行政立法权是指行政机关根据宪法和法律的规定或根据权力机关授权而享有的隶从于权力机关立法权的依照法定程序制定行政法规、行政规章的权力。
四、对“行政立法权”概念的再认识
为了更好地认识行政立法权，还需要对这一概念特别强调以下内容：
第一，行政立法权的行使主体是行政机关。行政立法特指行政机关的立法活动。我国《宪法》不仅赋予权力机关法律、地方性法规的制定权，而且赋予行政机关行政法规、规章的制定权。行政立法权的行使是现代社会行政机关实施行政管理职能的一种重要行为形式。
第二，并非所有的行政机关都享有行政立权，行政机关的立法权必须依据宪法、法律或者权力机关的授权才能获得，只有法律特别规定的行政机关才享有行政立法权。而且，行政立法主体必须在法定权限范围内进行立法。按照宪法和立法法的规定．行政立法的主体包括以下行政机关：
1．国务院。按照《宪法》第八十九条的规定，国务院有权依照职权或法律的授权制定行政法规，《立法法》关于国务院的行政立法权限的规定，与宪法的规定并无二致。
2．国务院各部门。根据《宪法》第九十条和《国务院组织法》第十条的规定，国务院各部委有权制定规章，即部委规章。而根据《立法法》第八十条第一款的规定，“中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”，因此，部委规章扩大为部门规章。部门规章的制定主体不仅包括部委，还包括国务院具有行政管理职能的直属机构部门。
3.两类地方政府。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十条和《立法法》第八十二条的规定，省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。但设区的市、自治州人民政府制定的地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。
第三，行政立法权以制定行政法规、行政规章为其活动特性。“行政”在其实质意义上是指对国家事务进行的组织管理活动，行政的基本方式是指挥和命令，而不是制定行政法规、行政规章的活动。但正如将“三权分立”奉为神灵的西方国家也不能把三权分得很清楚一样，法院除了审判以外，也会有制定规范的行为；行政机关除了行政管理以外，也会有裁决行为和制定规范的行为。行政立法权正是适应现代社会对于行政管理的需要而产生的一种具有隶从性的立法权。
第四，行政立法权“隶从性”指的是行政立法权从属于权力机关的立法权。主要表现在：第一，从权力的来源看，行政立法权来源于权力机关的立法权，包括：宪法、法律的职权规定；权力机关的授权。第二，从行政立法权的权限看，对于法律绝对保留的事项，不得设立行政立法权。一些重要事项，包括公民的基本权利、宪法或法律中明确划归立法范围的事项和具有政治性的问题，只能由全国人大及其常委会规定，其他机关不能代为规定。第三，从效力看，行政法规、行政规章的效力一般低于权力机关制定的法律或地方性法规。
参考文献：
［1］刘莘.行政立法原理与实务［Ｍ］.北京：中国法制出版社，2014．
［2］王磊．对行政立法权的宪法思考［Ｊ］.中外法学，1998（６）：63．
［3］吴楷林.我国行政立法权的关照与反思［Ｊ］.行政法学研究，1995（11）：40.
［4］应松年.行政行为法——中国行政法制建设的理论与实践［Ｍ］.北京：人民出版社，1993．
［5］周旺生.立法学［Ｍ］.北京：北京大学出版社，1988．
［6］袁明圣.行政立法权扩张的现实批判［Ｊ］.法商研究，2006（２）：49．
［7］刘恒.论行政立法权［Ｊ］.法学评论，1995（４）：24．