湖南金州律师事务所合伙人 黄 军
摘要：自习近平总书记在湖南花垣县十八洞村作出“实事求是、因地制宜、分类指导、精准扶贫”指示后，全国上下都开始积极创新，走出自己的“精准扶贫”之路。精准扶贫如何精准而有效率？从各地方政府的实践来看，“土地流转+产业”的精准扶贫模式，已成为精准扶贫工作最有效的方式之一。笔者将结合“土地流转+产业”实例，全面的分析，该种精准扶贫工作模式下，土地流转涉及的法律问题。
关键词：土地流转 精准扶贫 三变改革 内置金融 集体建设用地流转
一、典型“精准扶贫”模式的土地流转问题的法律分析。
（一）“精准扶贫”首倡地花垣县十八洞村的历史地位将不亚于“小岗村”，其“精准扶贫”模式值得深入研究和实践。
花垣县的“股份制”扶贫模式，采用的是多方入股，通过土地流转扩大经营规模的方式，帮助当地村民“就近就业”脱离贫困。花垣县十八洞村扶贫的一大难点是地少，在县里领导的协调下，十八洞村在外村流转土地1000亩，由花垣县苗汉子合作社出资306万元，十八洞村村民以国扶资金帮扶形式出资234万元，十八洞村委会以国扶资金支持村集体形式出资60万元，共同组建的十八洞村苗汉子果业有限责任公司，规模种植猕猴桃。如今已在3年内将“公司+贫困户+土地经营权+村集体”股份制经营管理模式复制、推广到整个花垣县，实现精品猕猴桃种植面积10000亩。
按经营方式来看，十八洞村涉及的土地流转模式主要有两种：一是土地股份合作经营，一种是土地租赁经营。站在法律的角度，土地股份合作经营和一般的股份制企业不同。以土地承包权作为股份进行投资，不是真正的融资股份，具有租赁的性质，可以取得租赁收入，但股权是不可能取得租赁收入的。特别是现阶段土地股份还不能转让、买卖和抵押，所以和一般的股票更不一样了。因为股票可以取得股息、红利，但不能取得租赁收入。另一个区别是，股份制企业的股东可以用脚投票，卖掉股权，而合作社还不能卖掉股权，虽然有退出的安排，可以转让，有时间限制。还有一个区别是，股份制企业可以破产清算，股东以自己的投资进行偿付，而一旦合作社关闭，土地还是社员的。另外，合作社具有地域性质，社员直接参与合作社的事务相对较多，参与管理相对方便。股份制企业则不同，一般不是大股东，很少关心企业的经营。土地股份合作社和土地租赁也有区别。土地股份合作制中，农民对土地承包经营权的让渡并不是完全的和彻底的，流转以前，承包经营权是农户单独享有的，流转之后，承包经营权是合作社共有的。而租赁制下的经营权的让渡是完全和彻底的，农户保有的只是收益权，虽然合约期满可以收回，但从产权市场化的程度上看，合作制不如租赁制。租赁制的农户收入只有租金，劳动收入可以从承租方取得，也可以从别的地方取得。但在股份合作制下，农户除了收取租金，还可以参加劳动，获得劳动收入，利润收入归合作社农户共享。
上述两种土地流转模式，具体哪一种模式对“精准扶贫”工作更有利或法律风险更小，没有绝对的好坏，要适情况而定。
（二）“资源变资产、资金变股金、农民变股东”的三变改革是“精准扶贫”工作的重要风向标。
（1）“三变改革”获得最高层认可。2014年，贵州省六盘水市创造性提出农村“三变”改革，引起中央高层关注。2015年中央扶贫开发工作会议上，习近平总书记首次提及“三变”创新成果，指出通过改革创新，要让贫困地区的土地、劳动力、资产、自然风光等要素活起来，让资源变资产、资金变股金、农民变股东，让绿水青山变金山银山，带动贫困群众增收。
（2）“三变”改革的基本操作程序如下。首先是针对村集体的资源，其中包括土地资源、林地资源、水利资源、历史文化资源、民族文化资源，以及村庄的一些生态资源，比如古树、自然风光，也包括一些小区域气候。把这些资源普查好，把这些资源变成一种资产，再通过这种资产形成一种股权形态，入股到龙头企业、农村合作社和家庭农场。或者说把这些资源整合起来培育成龙头企业、农村合作社或家庭农场。再一个就是把财政资金、村集体资金、农民个体的资金，还有社会资金通过一种有效方式整合起来，作为“三变”改革的推动力。还有就是在老百姓自愿的前提下，把他们的土地经营权，引导到参股企业中去发展，把农民的技术、技能、房屋等用股权形态参股到股权中。
（3）湖南地区若实施“三变改革”需要法律政策及时完善和配套。目前湖南地区还没有实施该项改革，事实上该项改革是最能平衡各方利益的，促进农村各方共同发展和壮大。资源变资产，农村的许多重要资源事实上是不能作为入股合作社或公司的，例如法律上承包经营权和宅基地使用权是不能入股合作社或公司，但这两项土地权利又是农民最重要或最有价值的“资产”。哪些资源能变为资产，资产入股后如何运作，如何才能更加保障村民权益等等这些都需要法律和政策上进一步完善、创新和指导。
（三）河南郝堂村“内置金融” 一个资金互助社救活一个村，破解农村金融改革难题，以农村金融改革为切入点，改变村庄贫困落后的面貌，也是农村土地流转改革的重大创新和实践。
（1）郝堂村的基本介绍。郝堂村在2009年以前是河南信阳再普通不过的一座小村庄，空心化很严重，青壮年基本都到外打工。大量的土地抛荒，满山的板栗没有人捡，村上有些老人生病了，怕连累儿女，有的甚至上吊自杀，是典型的贫困村。2009年时李昌平还在河北大学教书，受邀到信阳讲课，当时的区委书记王建军就被他的农村建设观点认同，就想和李昌平一起在信阳选一个点，开展新农村建设实验。最后就选了郝堂村这样一个点。李昌平又邀请他的好朋友孙君一道参与进来，孙君是一个画家，长期专注于乡村规划和生态修复建设。郝堂村当时的村主任叫胡静，一个女同志，59岁了，快退休了，遇到李昌平时，就说她想在离任前为老人做点事情，她前几天才参加一个上吊老人的丧事。李昌平就跟她建议一个做一个养老资金互助合作社，从这个互助合作社为切入点，他们一起开展乡村改造活动，如今已取得巨大成效。郝堂村2013年被住建部列入全国第一批12个“美丽宜居村庄示范”名单；2014年被农业部确定为全国“美丽乡村”首批创建试点乡村；2015年获得住建部颁发“中国人居环境奖”；2015年获得住建部和旅游总局“全国特色景观旅游名村示范。
（2）互助合作社的基本情况。由胡静在内的7名本村村民作为发起人，每人出资2万元；吸收了15名老人成为合作社社员，每人入社股金为2000元。随后平桥区科技局、李昌平等又无偿投入部分资金，合作社于2009年10月12日挂牌成立，本金共计34万元。有了钱怎么运作？社员们“吵”了两天两夜，“吵”出一套合作社章程。关于吸收存款，章程规定：一是入社老人可追加股金2万元，作为优先股享受银行2倍的利息；二是本村村民也可入股，享受比银行高一个百分点的利息，但入股资金最高不超过10万元；三是吸收社会上不求利润回报的慈善资金。关于发放贷款，章程规定：一般贷款需要两个入社老人担保，需要农户林权证进行抵押；贷款需要理事签字授权，监事负责审批，两者相互制约；贷款利率接近当期农村信用社贷款利率。关于利润分配，章程规定：利润的40%用于老人分红，30%作为积累资金，15%作为管理费，15%作为风险金，发起人不分配利息。合作社成立后，村里的沉淀资金被激活。截至2013年上半年，合作社资金总量已经达到340万元。全村170多个60岁以上老人加入合作社，入社率超过80%。最早一批入社老人连续四年收到分红，分别为300元、570元、720元和800元，累计已超过2000元的入社本金。与此同时，合作社累计发放贷款超过500万元，有力地促进了农户生产发展。
（3）互助合作社的意义非凡，极大的降低了土地担保这一种流转方式的风险，为农村金融改革开辟新的方向和实践。针对商业银行、小贷公司等“外置金融”长期难以解决的农民“融资难”、农村“金融贫血症”等问题，郝堂村独辟蹊径地进行农村“内置金融”试验，当地通过发展村民共同体内部资金互助合作组织，使农民土地财产权益经内部融通得到体现，实现村庄内部信用“变现”，缓解了农民“融资难”问题。虽然土地确权完成了，政策文件也下了，但是银行机构依然缺乏真正的积极性。相比郝堂村的“内置金融”，“外置金融”的先天不足显露无遗。一是成本收益不成比例。对于银行来说，财政担保的模式并没能真正提高银行金融机构向农民提供金融服务的积极性。而在郝堂村则不存在这个问题，合作社放贷几乎不需要成本，农户只需一本林权证、两个担保人即可在当天申请到贷款，合理的利差也能够维持合作社良性发展；二是信息不对称、风险难管控。对于银行来说，“农户贷款大都小而分散、数量众多，但10户放贷中，只要一户出现问题就受不了”。而“内置金融”建立在村民共同体内部的熟人社会中，合作社明确规定，“在银行有贷款不贷，吸毒不贷，赌博不贷，家庭不和睦不贷，信誉口碑不好不贷”。这些情况村民之间彼此互相了解。而且，因为具有养老公益性，所以没有不还钱的。如果有哪个村民不还钱，全村人都会唾弃他，就再也抬不起头来”。合作社成立四年来，没有一笔坏账，没有一笔死账；三是土地抵押物抵押变现问题。对银行来说，不发达农村地区的耕地、山地、宅基地等，不仅过于零碎、价值偏低且短期内升值预期低，难以成为银行偏好的有效抵押品。如果出现农户无力偿还，手中的土地抵押权证很难交易、很难变现。而在郝堂村，则没有这种担心，由于土地是村集体所有，农户可以自愿将承包经营权交回村集体，土地变成集体资产的一部分。对村集体来说，可以较容易进行土地的内部转让和变现，以及实现对土地的有效经营。
（四）长沙县“浔龙河村”紧随土地流转改革政策，通过土地“增减挂钩”和“直接入市”的改革试点，将过去的贫困村建造成一座特色小镇，现在该村已经成为长沙地区的一张旅游名片，其依法有效的获得建设用地指标对“精准扶贫”工作具有借鉴意义。
（1）浔龙河生态小镇的负责人柳总，以前是星沙的一个房地产开发商，笔者一直给他的公司做法律顾问。大概在2009年，柳总觉得城市房地产越来越难做了，尤其对于小开发商，那时他开始把眼光放在农村，开始只是搞个农庄，当时长沙县搞了很多农庄。那时柳总经常跟笔者一起讨论研究农村土地改革的政策和未来走向，土地确权、集中流转、增减挂钩这些政策和理念，在当时实际已经出现，但不像今天这样，国家层面大力倡导。大概是2010年7、8月长沙县政府，出台《关于支持榔梨镇、金井镇、开慧乡城乡一体化试点建设的若干政策》，开始城乡一体化试点工作，柳总了解到后，就找到县里的主要领导，也希望获得同样的支持和优惠政策，回到自己的家乡搞“增减挂钩”试点，2014年浔龙河又向湖南省国土资源厅申请到“集体建设用地直接入市”试点，有效的解决了本地建设过程中的非农建设用地指标问题，极大的支持了当地的建设开发。
（2）“增减挂钩”事实上还要和“异地置换，占补平衡”联合起来。增减挂钩即通过土地整理，区域耕地不减少或增加，农村建设用地减少与国有建设用地增加挂钩。举个简单的例子，某个县城，有甲乙两个村庄，甲村隔县城较远，甲村共计有500亩的宅基地，因为农村缺少规划，农民修房子一般都会占地较多，通过改善基础和配套设施，将农民集中居住，可能只会用到100亩的建设用地，剩余的400亩宅基地通过复垦，变为耕地。这样这个县域就会多出400亩耕地，这时就可将耕地指标换到乙村，乙村一般都会靠近城区，政府通过征收方式，将乙村的400亩耕地变性为国有建设用地，通过“招拍挂”出让给企业。土地的溢价将主要用来安置甲村的集中居住建设，也就是“新农村建设”或“小城镇化建设”。目前地区试点比较典型的模式有天津“宅基地换房”模式、成都温江“双放弃”模式、重庆“地票”模式、浙江嘉兴“两分两换”模式。这种方式将是未来中国农村土地流转改革的重要方向。
二、农村土地流转助力精准扶贫工作的法律问题全面探析
（一）农村土地承包经营权的规模流转符合现行法律和政策，同时工商资本下乡参与农业规模化经营本身也不存在法律障碍。
（1）根据《农村土地承包法》的规定，允许在承包期限内将承包地出租给具有农业经营能力的其他单位或个人进行生产经营，允许发包方或其他中介组织在接受农户书面委托的前提下组织流转承包土地。这就表明了将土地承包经营权通过租赁方式对外规模流转本身并不违法，但重要的是如何在流转过程中保护农民的尊重农民的产权权利，保护农民的合法权益不受侵害，而并非对委托规模流转这种形式进行限制。
（2）《物权法》第117条规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。土地承包经营权是一种重要的用益物权，法律赋予了承包经营权人自主经营、自愿流转、获得收益的权利。尤其是在土地承包经营权经确权颁证以后，其产权权利的一个重要体现就是由农户自主决定是否流转、如何流转。因此，在符合平等自愿的前提下，允许工商企业租赁农户的承包地本身是符合法律规定的，也符合党中央关于促进生产要素在城乡之间自由流动的要求。
（3）工商资本通过承包地的规模流转，发展集中连片的农业生产经营，从法律上来说不具有任何阻碍，从实践上来讲也是有利于现代化农业的建设，不应当因为可能侵害农民权益，可能引发土地违法行为，而对该种模式的土地规模经营进行限制。关键在于如何规范流转的程序，在流转过程中尊重农户的自主权利；并建立起一套行之有效的农村社会保障机制，将土地财产权利的社会保障性质剥离开来；加强对工商资本参与土地规模流转农业经营项目的监督管理，防止土地违法行为的发生。
（二）土地确权是土地流转工作的基础。不少地方存在“一家三五亩，散落七八处”的情况，加上土地权属不清，容易引起纠纷，使不少农民对土地流转有一定抵触，给“土地流转+产业扶贫”造成一定阻碍。所以，农村土地确权工作非常重要，是基础工作，不能忽视。下面笔者重点阐述这方面比较常见的法律问题。
（1）土地确权的证据主要有以下几种。1、人民政府确定的土地权属凭证；2、行政机关以征用、划拨、出让或其他方式批准的土地的文件；3、土地争议之后达成的协议；4、人民政府和司法机关出具的文件。除此之外，土地改革时，历史上存在的文件都是土地确权时需要考虑的。
（2）不能依法证明争议土地属于农民集体所有的处理。1、土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民所有的属于国家所有，这是土地确权的原则。农民集体土地是来源于土地改革和四固定时期，如果土地是属于农民集体所有就应该有土地所有权证，如果没有就是属于国有土地。
（3）农民集体长期使用其他农民集体所有土地应如何处理。总的一个原则就是一个农民集体使用另外一个农民集体所有土地如果20年了，就确定给现使用者所有。
（4）界线和面积不吻合的，一般以界线为准。土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致，但是实地面积与批准面积不一致的，按照实地四至界线计算土地面积，确定土地的所有权或使用权。
（5）宅基地确权应注意的问题。1、宅基地的批准是由县级以上人民政府批准，乡镇级人民政府审核；2、宅基地中占用农用地土地的，应该办理农用地转民用的批准手续；3、宅基地的用地面积各省、自治区、直辖市的规定不一样，具体面积应当参照省里规定的面积标准。国家实行一户一宅的政策，当然也有例外，比如，继承的就不受限制。
以上便是农村土地确权工作中比较常见的法律问题，鉴于篇幅限制，笔者就不再系统的予以阐述。
（三）农村土地流转改革的核心是集体建设用地流转改革，精准扶贫工作的过程中，要善于借助集体建设用地流转改革的政策和环境，结合当地实际，让农民尤其是参与其中的贫困户真正享受到土地改革释放的红利。下面笔者重点从“直接入市”和“增减挂钩”两个方面阐述集体建设用地使用权的流转相关问题。
（1）集体建设用地流转改革的目标是要克服城市建设用地指标约束。在现有政策框架下，地方政府的建设用地指标受制于三个调控机制，即土地利用总规划、城市总规划、城市新增建设用地规划。但是，有的城市土地扩张速度过快，往往会透支规划期内的用地指标额度。越发达的城市可能指标约束更为紧张。经济的发展，城市的扩张都需要土地，怎么办。集体建设用地的流转就成为突破口。增减挂钩和直接入市便就成为集体建设用地流转改革的方向。
（2）“增减挂钩”关键环节是土地指标的空间置换。操作程序为：1、土地确权，集体建设用地确权到组、到户；2、财政资金注入，在“先补后占”的政策约束下，完成远郊农村的“拆旧建新”，腾挪用地指标；3、在近郊农村完成常规的征地拆迁，同时征地拆迁的额度不能超出远郊农村腾挪出的土地数量，从而在不减少甚至增加耕地数量的条件下，增加城市建设用地；4、地方政府将新增建设用地指标在公开市场“招拍挂”，完成土地出让。这样远郊集体建设用地在地理空间上被转换到近郊，用于工业、住宅和商业开发。集体建设用地“直接入市”，核心是突破政府的垄断供地。有几个特点：1、在确权前提下，集体建设用地可以直接入市出让，绕开政府征地环节；2、出让之后的集体建设用地可以用于工业、商业、旅游、服务业等经营性开发，但一般禁止进行商品房住宅开发，这是一个关键；3、集体建设用地流转的方式可以是出让、出租、入股等，从而土地增值收益的分享方式可以是出让金、租金、分红等，流转的方式和收益更加多元；4、流转的收益通常要求用于农民社保、农村公共基础设施建设和现金分成。
（3）“直接入市”和“增减挂钩”能有效的解决目前我们建设过程中最大的障碍“用地指标”的问题。这两种方式也是国家鼓励和倡导的方式。2008年国土资源部出台《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》；2010年国务院下发《国务院关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》，这些文件政策给予了“增减挂钩”实践极大的支持和指导。同时全国人大《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域暂时调整有关法律规定的决定（草案）》的议案出台，也为“直接入市”改革奠定良好法律基础。
（四）任何一项重大经济改革或经济活动，没有金融的支持以及金融模式的创新，是很难获得成功的。目前国家正以“两权”抵押贷款为核心，全面启动农村金融改革。精准扶贫的工作中，光国家扶贫资金的支持是远远不够的，需要“唤醒”农村资源，尤其是土地资源，让其可以融资，让这些静态的生产要素变成动态的“金融资产”，帮助农民实现自我发展。因此，如何有效的利用农村金融改革促进“精准扶贫”工作，值得深入研究和实践。下面笔者就法律层面探讨农村金融改革过程中应注意的相关问题。
2015年8月10日国务院正式出台了《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下简称“指导意见”），这意味着不久的将来，国家将以“两权”抵押贷款为核心，全面启动农村金融改革，进一步推动中国农村土地改革，为农业现代化的发展注入新的活力。“指导意见”中谈到试点的内容，主要围绕五个方面推进，最为关键的是如何有效的建立抵押物处置机制。关于“抵押物处置机制”建立的问题。我国《担保法》、《物权法》等法律以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》均对农村土地承包经营权抵押作出了禁止性规定，依据“指导意见”，由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款，况且在“三权分离”的理论背景下，仅仅是“经营权”做抵押，不是“承包经营权”抵押，法不禁止即自由。所以，该项改革法律上将不会有任何障碍。一旦土地经营权人违约，不能及时的还款，金融机构可以启动法律程序，通过法院处置抵押物即“两权”，拍卖或变卖的价款用来优先偿还借款。笔者比较担心的问题是，最终通过法院拍卖、变卖“两权”的程序，造成的后果是整个处置过程会比较慢，经历的时间更长，效率较低，这会打击金融机构参与这项改革的积极性。实践中城市商品房抵押贷款出现违约，进入司法程序，法院最终处理的效率都很低。而从目前的市场经济环境来看，“两权”的流动性和市场化程度远低于城市商品房，“两权”处置变现的难度将更大，这是许多金融机构都担心的问题，也是金融机构一直不愿深入发展农村金融的根本原因。“两权”处置的核心，实质上是“两权”再流转的问题。不论是银行，还是法院，都没有能力或精力有效的处置“两权”，将其再流转变现。这就需要政府大力支持和鼓励发展“两权”交易平台或机构，从而加大“两权”市场化程度，提高“两权”处置的效率，只有真正的市场化，“两权”抵押贷款才会持久有序的发展。同时地方政府应尝试引进市场中介和“互联网+”的力量，共同解决土地流转招商合作和抵押贷款事宜。
结语：精准扶贫的对象是农村贫困人口，其最终目的是要让贫困地区农业发展起来，农民富裕起来。贫困地区大多不缺土地，并且土地是贫困户手中最重要的资产，精准扶贫工作的过程中，应有效精准的盘活土地这一重要资源。通过土地流转，把土地向致富能手和龙头企业流转，农民通过培训到企业打工，实现由农民向产业工人的转变，通过土地流转收入、打工收入和企业分红，提高农民收入。同时土地流转和规模经营是农业现代化的前提条件，也是实现社会分工和专业化生产的基础。因此积极倡导和推动农村土地流转，注意土地流转过程中的法律风险，创新土地流转方式对于当下精准扶贫工作的意义非凡。