摘 要：在建设工程施工合同有效的情况下，如果发包人违约导致合同解除存在合同未履行或未完全履行，承包人有权就未履行部分主张可得利益损失。尽管如此，在司法实践中，承包人主张可得利益损失是诉讼请求得到支持或部分支持的比例仍然不足20%，究其原因是法院在认定可得利益损失时需要坚持可预见性、确定性、过失相抵、减损、损益相抵等司法裁判规则，特别是在适用确定性裁判规则时需要承包人完成相应的颇具难度的举证责任。为此，本文结合司法判例大数据和有关裁判规则出发，为承包人提出相应的风险应对策略。
关键词：承包人；可得利益损失；司法裁判；应对策略
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失”。“合同履行后可以获得的利益”即是本文所述的“可得利益”，是指其应获得工程价款扣除成本及相关必要的费用后剩余的利润。在建设工程合同纠纷案件中，发包人违反合同约定不履行合同义务或者履行合同不符合合同约定的，承包人行使法定解除权或者约定解除权，可以主张可得利益损失。实务界的主流观点认为它是一种间接损失，但也有其他观点认为其是一种直接损失。笔者认为直接损失是既有利益的直接减损，可得利益损失是一种间接损失，因为这种损失不是因发包人违约导致的承包人直接物质损失的减损，而是发包人违约导致承包人商业机会丧失产生的预期利益损失。虽然发包人主张可得利益损失有明确的法律依据，但在司法实践中，承包人主张可得利益损失被司法确认的比例偏低。截止到2021年9月，通过设置关键词“可得利益损失”+“建设工程合同纠纷”+法院层次“最高人民法院”，搜得裁判文书73例，该73例包含判决书和裁定书，观其生效判决书中对于可得利益损失的诉求，全部驳回59例，部分支持4例，全部支持10例，得到支持的比例占19%。司法实践的大数据既说明了承包人举证难度偏大及预先准备工作不够，也体现了人民法院对可得利益损失司法认定的谨慎和保守。承包人主张可得利益损失成为司法实践中的一个现实难题。
一、可得利益损失主张没有被支持的常见原因
可得利益损失的诉求被人民法院驳回的判例中，驳回的常见原因围绕合同效力、可预见性规则、计算方法、证明标准等方面作为裁判依据和说理逻辑：（一）合同被认定为无效，无效合同的前提下主张可得利益损失无事实和法律依据。人民法院认为可得利益损失是指合同违约方因违约行为导致守约方丧失的财产性损失，主张可得利益损失的前提应是依据合法有效的合同，否则不能达到守约方期待的结果。可得利益损失的法律属性为违约性赔偿，司法实践中各地人民法院对无效合同提出可得利益损失基本采取不予支持的态度。（二）违约金包含了合理的利润，应扣除作为计算利润基数的合同价款中已施工部分的工程价款，可得利益损失应当避免重复计算。（三）以可得利益损失不存在必然性为由不予支持，如果对可得利益损失是否存在未提供证据或证明不充分，承包人没有提供证据证明可得利益损失的计算方法及依据，可得利益损失的诉请将很难得到支持。该项诉讼请求的支持与否仍要适用“谁主张谁举证”的民事证据规则，承包人主张可得利益损失的，有责任就损失赔偿的事实依据提供证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。（四）未防治损失扩大，对于非违约方不当扩大的损失，未采取适当措施导致损失扩大的情形，不能得到支持。（五）超出“可预见”的范畴，可得利益损失的确定需要以违约方在签订合同时对自己违约行为可能导致的损失可以预见或应当预见的结果，应当坚持“可预见性原则”。
二、承包人主张可得利益损失的前提条件
结合现有的法律规定以及司法判例，承包人可得利益损失赔偿的主张得到支持，一般要有以下前提条件。
（一）合同有效。合同有效是承包人主张可得利益损失的首要前提。法律保护有效合同的履行，有效合同也是合同主体追求各自商业利益的前提和保障。目前也有少数观点认为，合同无效应当也是可以主张可得利益损失的，理由是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，无效的合同这时是可以视为有效合同。笔者认为，该观点值得商榷，该条规定针对的情形是施工合同虽无效但工程已完工且竣工验收，参照合同的约定支付工程价款，工程承包作为一种特殊的承揽合同，在实际施工人将人、财、物物化为合格的工程后，为公平起见，才将无效合同约定的价款结算方式作为参照执行。但如果未完工或虽完工但验收不合格，承包人对于未完工部分对应的价款或者验收不合格的工程，承包人主张可得利益损失是没有法律依据。
（二）发包人违约且没有免责事由。承包人要求发包人赔偿其可得利益损失的前提是承包合同解除系因发包人的过错所致。发包人的违约行为包括不履行、迟延履行、不完全履行、预期违约等情形。承包合同如因不可抗力或者承包人的原因等其他终止条件成就而不再履行的，承包人无权提出可得利益损失的索赔主张。根据《民法典》第五百八十四条的规定，如果发包人的原因导致施工合同解除的，发包人应赔偿承包人因合同解除而遭受的损失，包括可得利益损失。如果因不可抗力、情势变更承包人的原因导致合同解除的，承包人不能主张可得利益损失赔偿。
（三）案涉工程存在未完成施工的情形。可得利益损失是指未完成的工程项目部分如果在正常履行情况下产生的期待利益，已经完成施工的工程项目对应的价款则包含了承包人的相应利润，不存在再一次主张可得利益损失。司法实践中存在逾期付款的利息和可得利益损失是否可以同时主张的争议。笔者认为，逾期付款的利息在法律属性上是逾期支付的工程价款本金所产生的法定孳息，是一种工程价款如果按期支付后产生的一种可以预期的货币收益，因此也可以将逾期付款利息理解为逾期应付工程价款所产生的的另外一种可得利益损失。而本文所说的“可得利益损失”是因为一方当事人违约导致守约方因为未正常履行合同导致的预期利益损失，可得利益损失的赔偿具有弥补承包人经济损失的功能，两者救济的对象是不同的。而且，没有法律或司法解释规定预期付款的利息和可得利益算是不能同时主张的。所以，逾期付款的利息和因发包人违约导致合同解除后的可得利益损失，承包人是可以同时提出索赔主张的。但是，可得利益损失与违约金不能同时主张，因为两者之间属于包含关系，否则有重复主张之嫌。
（四）存在实际的可得利益损失。我国《民法典》合同编规定的违约责任的主要功能在于填补损害。就此而言，责任损害赔偿的数额应紧紧围绕守约方的实际损害进行确定。因此，承包人存在实际的可得利益损失是承包人索赔主张得到支持的前提之一，其内在的逻辑是每个工程项目发承包都可理解为一次商品交易，均存在市场风险，不一定都存在盈利的必然性，证明存在实际的可得利益损失以及具体大小是作为原告的承包人必须要完成的举证责任，这在司法实践中已基本形成为共识。
（五）违约行为与可得利益损失之间存在因果关系。承包人的可得利益损失得到支持必须是以发包人的根本违约为前提，两者之间存在因果关系。这里的因果关系不区分直接因果关系和间接因果关系，只要是发包人的违约行为导致了承包人的可得利益损失，承包人即可主张。
三、主张可得利益损失案件的裁判规则
（一）可预见性规则。可得利益保护的是守约方的期待利益，即违约方在签署合同时能够预见的、守约方通过履行合同后可以获得的利润。《民法典》第五百八十四条规定，可得利益损失的赔偿应当以违约方在订立合同时预见或应当预见因违约行为可能造成的损失。将“可预见性规则”引入其中，一方面是为了限制损失赔偿的范围，进行风险分配，通过将违约产生的损失在合同当事人之间分配，由违约方承担可预见的风险，促使双方提前预见可能发生的妨碍合同履行的风险，进而及时采取有效措施避免损失的发生。承包人主张可得利益损失时，人民法院一般会以发包人在签订合同时可以预见或应当预见的因己方违约可能导致承包人造成的损失作为判断标准，对发包人而言既是限制，也是一种保护。
（二）确定性规则。我国现行法律没有明文规定将“确定性规则”作为判断承包人可得利益损失是否应当赔偿的标准，但在实践中各级人民法院往往以这一规则作出裁判，人民法院以承包人主张的可得利益损失存在“不确定性”“难以确定”“无法确定”和“缺乏确定性”等不同的表述对承包人的诉求不予支持，确定性规则是导致承包人可得利益损失索赔主张难以得到支持的关键原因。在没有统一的裁判标准的情况下，对可得利益损失进行确定是承包人举证的难点，也成为司法实践中可得利益损失主张难以获得支持的难点所在。由于对可得利益损失的界定标准缺乏可操作性，法院往往会采用“确定性规则”对请求赔偿可得利益损失的诉讼请求进行裁判，且获得支持的概率不高。考虑到主张可得利益损失会增加诉讼成本，面对高概率的败诉风险，承包人主张可得利益损失需要举证证明自己的可得利益受损。确定性规则指向证明标准和计算标准，承包人举证需要对可得利益损失金额的计算达到确定程度后才算是完成了举证责任。笔者认为，“确定性规则”对承包人是不利的，这应当成为承包人经营风险应对策略需要考虑的重点之一。
（三）过失相抵规则、减损规则、损益相抵规则。在司法实践中，在认定、计算可得利益损失时会综合运用减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则，将法律规定和案件的实际情况有机结合。《民法典》第五百九十二条规定：“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”，这是“过失相抵规则”的法律依据。“减损规则”规定在《民法典》第五百九十一条：“当事人一方违约后，对方应当采用适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担”。“损益相抵规则”，是指发包人的违约行为虽然在某些方面给承包人造成了损失，但同时在其他方面给承包人带来了一定的利益，需要从承包人主张的可得利益损失总额中减去承包人不当扩大的损失、承包人因发包人违约获得的利益以及承包人也有过失所造成的的损失。
四、确定可得利益损失具体金额的认定思路
综合既有的司法判例研究，可得利益损失不应包括人工费、材料费、机械费、措施费、管理费等，工程造价中的风险费也不宜计入承包人的可得利益中。由于承包人的可得利益损失具有间接性、相对性、不确定性、延伸性、不可预见性等特点，承包人应尽可能从多方面多角度完成具体可得利益损失的举证义务，本项索赔才可能获得支持。可得利益损失金额的计算在司法实践中，各地人民法院甚至基于不同的法官对于可得利益损失证据是否充分以及损失额的确认存在不同的司法裁量尺度，综合现有的司法判例来看，往往有以下几种不同的司法认定思路：
（一）未履行部分合同价款乘以合同约定的利润率或投标文件明确的利润率。合同约定了利润率或者投标文件里明确了利润率，一般会以未完工部分的项目对应的价款总额乘以合同约定的或投标文件明确的利润率得出承包人可得利益损失的具体金额，以体现当事人意思自治。当事人事先在合同里进行约定或在投标文件中明确利润率，成为承包人主张可得利益损失容易获得支持的关键依据。
（二）未履行部分的价款乘以同地区同行业的利润率。在没有事先约定的情况下，采用同地区同行业的平均利润率进行裁判成为某些个案的做法。也有实务观点认为：行业平均利润与个案中可得利益损失关联性不大，以此作为裁量依据较为牵强。当事人在未能提供有效证据证实相应金额的前提下，法官采用完全酌定方式进行裁量，不利于对判决结果进行有效预测。笔者认为，一般情况下，承包人承包案涉工程项目是有利可图的，合同正常履行后，可得利益是可以实现的，发包人严重违约导致承包人无法实现合同的商业目的，采用同地区同行业的利润率有相对的公平合理性。
（三）其他计算可得利益损失金额的方法，比如通过中标价减去合理低价、或者通过司法鉴定进行确认。合理低价是发包人为了防止低于成本价基础上的低价中标，投标过程中设定的合理低价可以认为为经评标委员会评审且发包人也同时知悉的成本价。通过中标价减去合理低价可以得到承包人可得利益损失的具体金额。另外，通过司法鉴定，参照工程量清单计价表中的有关数据确定也可得到利益损失的数额。
五、承包人主张可得利益损失的风险应对策略
在发包人存在根本违约的情况下，承包人主张可得利益损失虽然有法可依，但在司法实践中却困难重重，成为公认的难点之一，关键问题在于承包人在进行可得利益损失索赔时存在很大的举证困难，破解之道是做好提前预防。笔者认为，承包人想要在可得利益损失主张获得较高的支持率，需要在以下几个方面提前作出努力。
（一）确保合同有效。施工合同是发包人和承包人之间为完成工程项目建设设立民事法律关系的协议。施工合同成立后是否生效，取决于该施工合同是否具备法律规定的生效要件。承包人应当严格按照《民法典》《招标投标法》《建筑法》等法律、行政法规的规定，避免违背我国法律、行政法规强制性规定导致施工合同被认定为无效合同。
（二）在合同中约定利润率。承包人主张可得利益损失赔偿虽然有明确的法律依据，但确定可得利益损失的金额或计算方式是获得人民法院支持的关键，也是司法实践的难点。承包人如果能争取在施工合同中明确约定利润率，一旦因发包人原因导致施工合同提前终止，可以为承包人主张可得利益损失的索赔创造证据优势。
（三）投标报价文件注明利润率。承包人在参与工程建设项目的投标活动中，应在投标报价文件或计价清单中将利润单独列出，其目的还是承包人在主张可得利益损失时，需要承担较高的举证责任，以证明实际可得利益损失的具体金额到底是多少的事实。在允许的情况下，可以进一步核实发包人的发包低价，为将来可能发生的可得利益损失索赔主张留存关键证据。
（四）在施工合同里约定违约金。可得利益损失属于违约金的一种。可以在合同里约定当因发包人的原因导致合同终止时，可以约定违约金总额或者违约金计算方式，并且明确包括可得利益损失。
（五）承包人应在合同管理过程中注意留存证据。证据是诉讼之王。在司法实践中，承包人可得利益损失索赔败诉率偏高的破解之道是证据。承包人在履行建设工程施工合同的过程中，需要将招标投标资料、签订的合同、发包人的违约、己方的施工资料、实际投入的人财物、同地区同行业的利润水平等对应的证据材料予以保存固定，承包人在主张可得利益损失时可以在完成举证责任方面提前做好扎实的准备工作。