行政规范性文件作为行政管理最直接、适用最广泛的依据，将其纳入司法审查，对促进公民权益保护、监督规范性文件的制定以及促进法治政府“科学立法”进程具有积极的意义。当前，对行政规范性文件一并审查的法律规定主要有《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第53条、第64条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》( 以下称《适用解释》)第68条和第145条至第151条共10个条款。本文拟从这些条款出发，结合最高人民法院公布的“行政诉讼附带审查规范性文件典型案例”等司法实践，简述其中的几个问题。
一、行政规范性文件附带审查程序的启动条件
行政规范性文件能否请求一并审查是在司法程序中对规范性文件进行实质审查的前提条件。在司法实践中，存在大部分行政规范性文件的附带审查申请被法院以不符合前提条件而未获支持的情形。根据《行政诉讼法》第53条、《适用解释》第145条的规定可以看出，原告请求对规范性文件附带审查至少应满足下述条件。
（一）审查的对象必须为“规范性文件”，非规范性文件不能请求附带审查
关于对规范性文件的认定，要从文件的行政性、外部性、普遍约束力和反复适用性方面判断。从人民法院审判实践来看，附带审查首先是从规范性文件的形式特征（名称、内部构造、外部形象），规范性文件的制定主体及其权限，规范性文件创制权力的行使（有无创设新内容），规范性文件的位阶（应是国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件），规范性文件的效力等方面对审查对象是否属于规范性文件进行判别。如：广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初219号《行政判决书》中法院认定“本案原告所诉要求审查的《2014年广东省按摩器具产品质量监督抽查方案》从形式上看并不符合规范性文件的要求”；湖南省高级人民法院（2016）湘行终203号《行政判决书》中涉及的国务院国办发〔2010〕5号、国办发〔2008〕36号文件属于“国务院及其办公厅”文件；杭州市上城区人民法院（2015）杭上行初字第99号《行政判决书》中涉及的市委办发〔2002〕80号文因属于党委文件而不审查。
（二）审查对象具有附带性，即作为“被诉行政行为依据”的规范性文件才可能成为审查对象
规范性文件与被诉行政行为没有依据关系，法院一般不对其进行合法性审查。2018年10月，最高人民法院发布行政诉讼附带审查规范性文件典型案例（以下简称“典型案例”）中的“毛某梅、祝某兴诉浙江省江山市某村镇人民政府行政强制及行政赔偿案”中所述“经其当庭明确系认为该文件第三条第三款不合法，而该条款内容系对生猪退养相关补助的政策规定，非本案某村镇政府实施强制拆除行为的法律依据，故决定不予审查”，就明确了只有作为依据的规范性文件才可附带审查。而规范性文件是否为行政行为依据，在司法实践中常见以下认定方式。
一是从形式上认定。首先，如果行政行为本身不存在，那么规范性文件的附带审查便无从谈起，这是不言而喻的。故法院常把“行政不作为案件”“不履行法定职责”案件中的系争文件排除在附带审查外。当然，还存在因原告起诉时在行政行为的识别中出现了认知错位，即被诉至法院的行政行为实际上并非是依据系争文件所作出，故法院不予审查的情形。其次，规范性文件应当在作出行政行为时明确援引。故被告行政机关在反驳原告诉称时的辩称依据文件（非在行政行为作出时援引），未在作出的行政行为文书上载明的依据文件，甚至未在“行政行为作出的结论部分”被援引的文件都有可能被排除在审查范围外。
二是从实质上进行认定。既然行政机关依据规范性文件作出行政决定，那么行政行为所形成的权利义务关系必然被规范性文件所包含。故法院审查的是构成行政行为实质依据的规范性文件，行政行为与规范性文件两者之间的联系应该是密切的，请求审查的规范性文件应当对相对人的权利义务产生了实质影响。与被诉行政行为无关的，不具有对应关系的，仅作为“参考性理由”的，仅为“转引叙述”的文件可能会被法院认定为不构成审查对象。除此之外，还存在诸多法院将“依据规范性文件作出行政行为”中的“依据”，限缩理解为行政决定文书中必须“直接援引”或者“注明适用”，否则便认定其不符合关联性要求的情形。
“附带性”原则在典型案例中的“成都某天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市某技术局科技项目资助行政许可案”中就有明确。主要体现在以下方面。首先，审查对象的附带性，只有直接作为被诉行政行为依据的规范性文件才可能成为人民法院的审查对象；其次，审查模式的附带性，即对规范性文件的审查只能在针对行政行为合法性审查中附带提出；最后，审查结果的附带性，人民法院对规范性文件的审查是为了确认诉争行政行为的直接依据是否合法进而确认行政行为的合法性，经审查后确认该规范性文件不合法，处理方式则为不将其作为认定行政行为合法的依据，并向规范性文件的制定机关提出处理建议，而不就规范性文件的合法性做单独判定。
（三）原告在对行政行为“提起诉讼时”必须明确提出一并审查规范性文件的诉讼请求
《行政诉讼法》第53条规定“在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对规范性文件进行审查”。《适用解释》第146条规定“应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”。所以对规范性文件的合法性审查申请最好是在一审开庭前提出。在已有的司法案例中，法院往往对《适用解释》第146条所称的“正当理由”要求较高，以超期为由拒绝对规范性文件进行附带审查的情况较为常见。
（四）规范性文件附带审查还需特别关注对其所依附的行政行为的起诉
规范性文件是附带审查不能单独起诉，所以实际上要求对行政行为的起诉也即主案件必须符合受案范围和起诉条件。如果主案件本身就存在原、被告不适格，诉讼请求不明确，不属于人民法院受案范围，不属于受诉法院管辖，超出法定起诉期限等问题，对规范性文件一并审查的请求也就失去了诉讼基础，法院自然不会启动审查。典型案例中“成都某天使医疗科技有限责任公司诉四川省成都市某技术局科技项目资助行政许可案”就是由于被诉行为不属于人民法院行政诉讼受案范围，故原告一并提起要求确认被告制定的相关规范性文件违法的诉请也被认定为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
二、行政规范性文件附带审查的诉讼请求
（一）行政规范性文件附带审查案件案由的确定
2021年1月1日生效的《最高人民法院印发<关于行政案件案由的暂行规定>的通知》（法发〔2020〕44号）特别明确了一并审查规范性文件案件的案由名称。一并审查规范性文件案件涉及被诉行政行为和规范性文件两个审查对象，此类案件案由表述为“××（行政行为）及规范性文件审查”。例如，起诉行政机关作出的强制拆除房屋行为，同时对相关的规范性文件不服一并提起行政诉讼的案件，案由表述为“强制拆除房屋及规范性文件审查”。
（二）行政规范性文件附带审查案件诉讼请求的把握
《适用解释》第68条将“请求一并审查规章以下规范性文件”作为诉讼请求，并进一步明确“应当提供明确的文件名称或者审查对象”，但是在提起诉讼时是请求审查文件整体还是具体条款，尚未进一步明确规定。
实际上，在规范性文件的附带审查中法院有权审查的只是构成行政行为依据的个别具体条款而非整个规范性文件。其缘由在于司法的权威性体现在对具体法律问题的判断和法律适用，规范性文件在制定过程中有本身就有起草制定机关自身法制部门的审查和备案审查部门全面的合法性、公平竞争审查。相较于这些行政内部审查，法院并非就一定具有更强的专业性，故法院的审查应以指向具体条文为宜，原告也应将诉讼请求指向行政机关作出行为依据的、直接影响自身权利义务的具体条款。在司法实践中，法院往往会要求原告在诉讼请求中必须明确被审查文件的具体条款，而不能笼统提起针对规范性文件的整体审查。如长沙市望城区人民法院（2016）湘0112行初36号行政诉讼案例中，法院就因原告未“明确审查的具体条款”，没有支持其审查请求。
三、行政规范性文件附带审查的审查要素
《适用解释》第148条第二款规定了以下“规范性文件不合法”的情形：超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；其他违反法律、法规以及规章规定的情形。司法实践中常从以下几个方面着手进行审查。
（一）是否超越职权
“职权”包括权能与权限两个部分。“权能”是指行政机关可以做什么,“权限”是指行政机关能在多大的范围内做，因此规范性文件不得超越职权包括不得超越权能与不得超越权限。
不得超越权能即“规范性文件所涉及的管理事项是否属于制定机关法定职权的范围 。” 如果文件所涉事项并非制定机关权能，如规范性文件所涉事项进入社会自治领域、进入非行政的其他国家机关的权能范围、进入规范性文件制定机关外的其他行政机关的权能范围，则可认定超越了法定职权。
不得超越制定机关的权限。包括不得超越事项管辖权与层级管辖权两个范畴。规范性文件的制定权来源有两类：职权授权与法条授权。一般认为，基于职权授权仅能创制授益性行为，基于法条授权既可以创制授益性行为，也可以创制负担性行为，但是二者均需要符合授权条款的要求。此外，对规范性文件的解释也不能超出权限，法定解释需要由“法定主体”制定。因此,具有法定解释权之外的行政机关不得制定法定解释类规范性文件，否则即为超越解释权限。
最高人民法院公报2003年第1期“丰某公司诉上海市某局行政强制措施案”案例中所涉文件“系国家轻工业局内设机构盐业管理办公室的文件，国家轻工业局盐业管理办公室无权对《盐业管理条例》作出解释”，就属于超越了解释权限的例子。
（二）是否与上位依据相抵触
《立法法》对“不抵触”早有规定。不与上位依据相抵触是法律规范的效力层次之必然要求。实践中法院对规范性文件是否存在抵触的审查集中于“是否与上位法的法律规范条文相抵触”与“是否与上位法的精神、原则相抵触”两个维度。
首先，规范性文件对上位法法律概念的解释需要与上位法保持一致，不能与上位法的精神、内在价值与实质目的所形成的客观价值秩序相抵触。其次，规范性文件不能对取得权利的条件作出不同的规定。比如缩小上位法规定的权利主体的范围，限制或者剥夺上位法规定的权利，或者扩大权利主体获得权利的范围而又有悖于上位法授予权利的意图等；第三，规范性文件不能对承担义务的条件作出不同规定。比如规范性文件违法增加设定义务的条件、扩大上位法规定的义务或者义务主体范围。第四，规范性文件不能改变上位依据中条款的属性。比如强制性规范、义务性规范与禁止性规范、调整性规范与构成性规范等，如果下位法改变了上位法的规范属性，则也构成抵触。此外，规范性文件不能改变法律后果的种类或者改变法律后果的权限范围等, 比如扩大或者限缩了行政处罚的种类和幅度范围, 规定了超出上位法的强制措施的适用范围等。
典型案例“郑某琴诉浙江省某市人民政府土地行政批准案”中，某市政府制定的两个涉案规范性文件，将“应迁出未迁出的人口”及“已经出嫁的妇女及其子女”排除在申请个人建房用地和安置人口之外，就是因与《中华人民共和国妇女权益保障法》等上位法规定精神不符，而被排除在案件依据之外。“徐某英诉山东省某县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案”中山东省日照市中级人民法院二审认为，案涉《实施办法》第五条第二款关于“参合农民到市外就医，必须到政府举办的公立医疗机构”的规定，对行政相对人的权利作出了限缩性规定，不符合上位法规范性文件的相关规定，不能作为认定行政行为合法的依据。“袁某北诉江西省某县人民政府物价行政征收一案”中，法院认为案涉文件《实施方案》所确定的污水处理费征收范围扩大至“某县中心城区规划区范围内所有使用城市供水的企业、单位和个人”，违反法律法规规章及上级行政机关规范性文件规定。在《管理办法》第八条明确规定了征收范围后，某县政府在其制定的规范性文件中扩大征收范围没有法律依据，应予修改。
（三）是否严重违反制定程序
各地方政府对行政规范性文件的制定过程一般有全面的要求。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）对此也有专门要求，即“行政规范性文件必须严格依照法定程序制发，重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。要加强制发程序管理，健全工作机制，完善工作流程，确保制发工作规范有序。”
在认定规范性文件是否严重违反制定程序中，除了依据司法解释明文确定的“法定批准程序、公开发布程序”等，还应重点注意的是，部分行政规范性文件有“听证程序”和“重大行政决策程序”的特殊要求。关于“制定程序”一般可从规范性文件授权规范中，法律、法规、规章尤其是地方制定的专门的行政程序、规范性文件管理程序的相关法规或规章等中找依据，如湖南省就有《湖南省行政程序规定》和《湖南省规范性文件管理办法》对规范性文件的制定程序进行明确要求。
司法实践中因制定程序原因而被法院排除作为行政行为依据的规范性文件相对较少。主要得益于行政规范性文件在行政系统内的审查备案制度日益规范，但从规范性文件审查的角度讲，法院需要区分有强制效力的关键程序要求和指导性的、辅助性的程序要求。那些违反了强制效力程序要求制定的规范性文件法院应不予适用。如最高院指导案例“张某文、陶某等诉四川省某市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案”中法院就认为相关文件在制定程序上存在问题，属于明显不当而未予适用。
关于规范性文件的合理性问题，《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》中有“规范性文件明显不当的，不能作为认定行政行为合法的依据”的明确观点，这也是实质合法必然要求。规范性文件作出了有关行政相对人的权利和义务明显不合理的规定，显然无法获得社会公众的内心认同和自觉遵守，在行政审判中自然不宜作为行政行为的依据适用。