湖南金州律师事务所   黎四奇*

内容提要 “太大而不能倒”不仅扰乱了正常的市场竞争秩序，而且其收益私人化与损失社会化的反差也助长与放大了道德风险，并为系统性金融风险的不定期性爆发埋下了伏笔。后危机时代，将“太大而不能倒”类机构纳入严格监管的范畴，确保金融体系的安全可期已成为宏观审慎监管中一个不可或缺的节点。虽然规模、关联性、可替代性已成为“太大而不能倒”机构识别的共识性标准，但是如何有效评估并配备相适的监管规则却仍是任重而道远。创新素来具有两面性，在制度取得突破的同时，如何防止公权膨胀对私权的进一步侵蚀与挤压也是当下不能不深察的大问题。

关键词 金融危机 太大而不能倒 监管创新

无论承认与否，法律在事实上总是深一脚浅一脚地行进于重大历史事件的发生中。虽然“太大而不能倒”成为金融监管中的一种潜规则而使该类机构在“倒”与“不倒”之间享有治外法权的特点，但是这种半阳光化的实践毕竟背于人类一直所苦求的公平正义之理念。在“后危机时代”[1]对危机诱因的拉网式梳理中，这个比较知识陈旧性的话题迎来了破局的机遇。当下，热议之后，在法律的创新中，所直面的问题已不是能不能倒，而是如何防止不倒及倒下去该怎么办的问题。思维与观念的转变对于我们这个难以绝对分割的大社会来说，必然会产生一种相扣性的强烈的涟漪效应。虽然对这一论题并不缺乏真知灼见，但是从辩证的角度系统地认知这一问题及与这一问题相关的问题对于制度理性设计的助益是不言而喻的。

一、对“太大而不能倒”金融机构严格监管正当性的思辨

（一）严格监管的正当性分析——制度合理性的保证

为了保证命题的正确性与自恰性，“任何科学的命题都可能遇到为什么之无穷追问的挑战。”[2]既然在危机之前，在业界，“太大而不能倒”颇具有“公理”性质，如认为规模较大的银行倒闭容易引发系统性风险，因而当此类这些银行面临财务困境时，政府就应该提供流动性以避免其倒闭，那么为什么在危机后，这种强权式的“公理”怎么就问题化了呢？法律是利益的调节器，“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的份量，在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。”[3]这一见解给我们不偏不斜地挖掘出严格监管的正当性提供了科学的指引。对此，进一步的分析如下。

严格执行“太大而不能倒”原则，会产生什么结果怎么样呢？对于不倒，在早期，一种比较主流的评价是，“在一定银行倒下去拖累一大片的疯狂年代，阻止连锁倒闭最好的办法是阻止第一家银行倒下去。”[4]对于阻隔多米诺骨牌性的倒闭来说而言，政府纵容性的援助无疑不失为一剂稳定人心的良方。然而，真理是时间的产物，向来是相对的，它并非唯权威之命是从，而只服从实践的检验。也正是基于这种政府被“绑架”性姑息所带来的巨大负面影响，持异议者反其道认为：“坏银行就应该淘汰，援助一家现在的坏银行就是阻止止建立一定一家未来的好银行。”[5]由此可见，倒与不倒的利弊是昭然若揭的。然而，这并非该问题的全部。在市场经济中，主体的行为并不是完全独立存在的，其对其它市场参与要素具有直接或间接的外部效应。“这种效应可以是正的，即经济主体在市场无需支付代价而受益，也可能是负的，即外部其他人受损而得不到补偿。外部效应最重要的后果是它对有限的资源配置产生不利的影响。”[6]故而，在纠结于倒与不能倒的两难及政府是否应该及时出手时，所应追问的是假如这样做，对其它主体会产生哪些反弹性的负效应呢？实际上，既存的研究已给我们提供了多种版本的解答。

其一是逆向选择的道德风险。从政府因慑于“太大而不能倒”所作的努力与无奈来看而言，其本意善是无可厚非不证自明的，而这未必会招致被救助的机构的“知恩图报”。相反，政府的作为会激励被援助机构的更加借势无良，因为政府基于不能倒所采取的系列组合措施会使太大机构在思想心理上产生一种预判，即政府是无论如何都不能承受本机构倒闭所产生的社会紊乱压力，无论其经营出现何种不利情形，患难与共之下，政府在关键时刻都会挺身相救，解囊相助的。“当金融机构坚信因其太大而不会倒时，其道德风险便会得到充分的释放，优胜劣汰的市场法则被彻底摧毁。”[7]当意识被这种认识主导时，在业务开展与创新中，太大机构就不会前事不忘后事之师地怀揣一种谨小慎微的态度，反而会更加肆无忌弹地铤而走险。实际上，效应并非止于此。在违规经营没有受到应有的惩诫而反得到政府适时相助的示范效应下，市场中的其它同类主体亦会在对自己的实力与市场占比评估的基础上争相仿效。这种状况的出现不仅会导致一个隐性的行业利益共同体的形成与强化，而且绑架政府的力量亦会随之扩张，从而在“太大而不能倒”机构的处置上越发出现滋生一种“尾大不掉”的现象。

其二是恶化竞争环境，动摇公平正义的法律价值取向。竞争应该是公平的，这是市场活力与有序的根本保障。虽然“不能倒”效应”使政府在选择上产生一种严重的投投鼠忌器心理，但是这并不能成为政府对市场竞争非正义化风险扩大漠视与淡化视而不见的理由。公众与政府的作为之间也存在一种“察言观色”的联动效应，其投资决策与资金投向也与政府的态度存在密切关联。当政府因顾虑太多而没有让一家已濒临绝境的机构倒下去，而是让其苟延残喘时，公众的预判就是，它绝不会倒下去，因为它的后面还立着强大的政府。因此，权衡之下，公众更愿意将自己的资金以低利率投给有政府撑腰的“更安全”的太大机构，而不是小机构，。这种诱导性的倾向无疑加剧了大小金融机构之间在规模与实力上的“马太效应”，从而不正义地改变博弈的平衡，恶化竞争环境。调查显示，“在美国政府承诺对大型银行注资后，2008年第四季度至2009年第二季度的时间跨度内，美国中、小型与拥有超过1000亿资产的大型银行之间的融资成本差额由原来的0.29%彪升至0.78%，此意味着美国政府实际上向大型银行每年提供约63亿美元的补贴。”[8]在适度保护下，市场遵循的是优胜劣汰的丛林法则，当失败者不能出局而得到扶持时，其扰乱的不仅是正常的竞争秩序，而且从大的方面看，在政府的越界[9]干预下，政府“扬恶抑善”的行为也导致人们出现价值混乱，如对于什么是公平、正义、效率、秩序等基本价值产生认识误区与盲区；在另一方面，它也导致资源配置效率的低下，因为“只要存在外部效应，资源配置就不会是有效的。”[10]

其三是间接侵犯纳税人的权益及诱发政府财政危机。对于公民的权益保护而言，国家征税权具有宪法上的语意义。在学理上，国家及其下设机关不具有营利性，国家的收入多源于税赋。当一个国家动用自己的财政收入为不能倒的金融机构“排忧解难”时，从表面上看，是国家掏自己的腰包，但是在实质上，最终是羊毛要出在羊身上，这无疑会额外增加纳税人的负担，从而出现一种全体纳税人为无良的“不能倒”金融机构买单的不正义结果。在具有专款专用性质的政府资金被挪用救急时，财政危机的风险也就悄然而生，公共产品的供给也将面临萎缩风险。“据测算，美国政府在此次金融危机中共需投入23.7万亿美元用于实施问题资产救助计划，以拯救美国脆弱的金融体系与经济。美国政府通过注资、收购、并购等方式对大型金融机构的救助已达到了史无前例的范围、规模与复杂程度。”[11]胁迫政府的是机构“太大”而让政府没有太大的裁量空间，因此去“太大化”理应是政府监管中的一大目标。然而，结果却走到了问题的反面。在被救助中，不能倒的机构没有得到去大化的有效控制，相反，在资源注入下，其反呈现出越来越强的特点，如“美国四家最大商业银行——美国银行、J.P.摩根大通、富民银行与花旗银行的总资产自2007年至2009年增长了30%。其中，美国银行增长51%、富国银行增长138%、J.P.摩根大通43%，政府扶持下的并购是他们主要的增长方式。” [12]

不论是出自于何种目的，在对此次金融危机的反思中，“太大而不能倒”类金融机构被推至舆论的风口浪尖之上。政界、理论界等社会群体都对“太大而不能倒”问题采取了以案说法的方式历数其恶行。如在2009年，英国金融服务局在其发布的《对全球银行危机的监管回应：具有系统重要性银行及其影响的评价》报告中指出该原则的践行产生了三大问题：一是道德风险；二是潜在的财政成本及银行损失的社会化所产生的不公；三是银行母国由于救助行为可能会使他国受益而不愿意或不能实施救助。更紧要的是，“太大而不能倒”中权利义务的分配不公已经让公众对长期所宣扬的法律正义不那么确信，并开始从深层次质疑社会的结构，因为“正义的主要问题是社会的基本结构，或者更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”[13]在各取所需之下，“太大而不能倒”原则的破题已成为各国金融监管法律创新中的焦点所在，如美国2010年的《多德——弗兰克法案》在形式上对该原则就起到了终结者的作用。实事求是地看，在危机时刻，让“收益私有化而损失社会化”伪资本性的无良太大机构倒下去似乎已是众望所归。然而，对于整个社会来说，其倒下也不会太轻松。

倒下去会怎么样呢？这也是法律破旧立新时所必须一个必须从反面逆向思考的问题。根据前文的分析，一个似乎不容置疑的结论是，“太大而不能倒”原则已走到了历史尽头。种种迹象表明，现在的问题已绝非倒管与不倒管，而是如何管好倒的问题。尽管分歧仍然存在，但是打破不能倒的僵局已是箭在弦上不容不发。而且，现实地看，将太大类金融机构纳入宏观审慎监管的范畴在世界范围内已是一种主旋律流。在经营失败之时，根据市场法则让太大类金融机构倒下去自然有其正当性，如失败就应退市对其它市场主体起到一种直观的警示性，从而迫使其遵纪守法经营，实现机构有良的矫正。；继往开来地看，这种长痛不若短痛的处置方式对于未来的系统风险遏制也起到了未雨绸缪的作用；，及能够体现正义，提升政府的公信力，因为在法律实证主义王道的当下，正义并不在乎实际规则的对或错，其所要求的是同样的事情，按同样的规则来处理，且这种规则应能适用于一切人，适合于一切人与生俱来的本性。而且，“法律先于立法”[14]的思想也需要立法者在“太大而不能倒”改良中尊重事物发展所应具有的规律。

从上述“不倒”与“倒下去”的优劣评判，目标似乎只有一个，那就是让“太大而不能”的机构倒下去，而且政府也必须让它倒下去。难道这就是我们希望的结果吗？实际上，“倒”与“不倒”可真是个问题