◎ 湖南云天律师事务所 万 薇
摘 要：在我国司法实践中，调解对于解决民事案件有着非常重要的作用，调解的大量运用体现出当事人对于调解的接受程度，这为在家事领域规定适用调解程序提供了良好的基础。当前，我国正处于社会转型时期，社会经济的迅速发展及人们生活观念的转变导致家事案件频繁发生，家事案件的特点在于形式上表现为财产纠纷，但本质是亲情错位引起的情感之争，基于这个特点，作为多元化解纠纷方式之一的调解程序便拥有更大的发挥空间，相对于诉讼而言，调解更具灵活性，在解决涉及亲情、伦理关系的家事案件中能够更具柔和性，既有利于在化解纠纷的同时促进情感修复，也有利于保护未成年人、妇女及老年人的合法权益，更有助于维护家庭和睦、促进社会和谐。目前，我国法院在审理家事案件时大多仍沿用普通民事案件的审理模式，在审理家事案件时倾向用解决财产争议的思路解决家事案件，忽略了案件背后更为重要的家庭关系的治愈，故诉前调解程序有其存在的现实必要性。本文将从家事案件诉前调解制度的含义出发，对家事案件诉前调解程序提出几点构想。
关键词：家事案件；诉前调解；多元化解；多元化解机制
一、家事案件诉前调解程序概述
当前，我国并没有针对家事案件的特殊性而全面推行强制调解或诉前调解这一程序，但家事案件的特殊性已经得到理论界以及实践部门的认可，其特有的身份关系属性以及社会公益属性为其适用诉前调解的合理性提供了佐证。当然，我们也可以从现有的相关规定中看到家事案件适用诉前调解程序的“立法原意”。《中华人民共和国民法典》第一千零七十九条规定：“夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准许离婚。”《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》第六条规定：“人民法院审理家事案件，应当增强调解意识，拓展调解方式，创新调解机制，提高调解能力，将调解贯穿案件审判全过程。婚姻效力、身份关系确认、人身安全保护令申请等根据案件性质不能进行调解的案件除外。”从这些法律条文我们可以看出有关家事案件的立法原意是希望家事案件能够在和谐的前提下妥善解决，同时也强调了调解的重要作用。下面，将从家事案件诉前调解的定义、家事案件诉前调解的基本任务以及家事案件诉前调解的必要性三方面进行概括分析。
（一）家事案件诉前调解程序的定义
从文义解释的角度对家事案件诉前调解程序进行定义，可以分为 “家事案件”以及“诉前调解”两个要素。家事案件的概念目前尚未得到统一，但根据最高人民法院于2016年颁布的《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》（以下简称《试点工作意见》）确立的家事审判试点范围[家事案件是指确定身份关系的案件及基于身份关系而产生的家庭纠纷，主要案件类型有：1.婚姻案件及其附带案件，包括离婚、婚姻无效、婚姻撤销等，附带案件包括监护权、子女抚养费、离婚后财产分割等。 ]，可以确定家事案件的含义。家事案件应是指在家庭成员之间产生的冲突与矛盾，包含身份关系和由身份关系引起的财产关系。主要特征有三：一是家事案件当事人之间具有血缘关系或者法律关系，具有极强的人身依附性；二是家事案件具有极强的隐密性，除当事人本人，“真相”往往难以被他人知悉；三是家事案件具有一定的社会公益性，若家庭矛盾未妥善解决，因家庭教育缺失的未成年教育问题等社会公共问题就会显现出来，极易引起公共暴力事件。
诉前调解也可称为调解前置，我国大陆地区尚未制定相关的家事程序法，对于前置程序也无专门的家事法律可循。我国立法体系中明确规定“前置”程序的，目前仅有“行政复议前置程序”以及“劳动争议仲裁程序”，这两个前置程序具备两个特点，其一程序发生阶段均为立案登记之前；其二程序启动均具有强制性。在最高人民法院2016年发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中，建议探讨建立诉前调解程序，其将其适用阶段界定为“立案登记前”。据此，我们可以将家事案件的诉前调解程序发生的阶段理解为“立案登记前”；争议解决的启动方式理解为“强制启动”，即未经过调解程序就无法直接进入诉讼程序。
综上，家事案件诉前调解程序是指调解与诉讼程序相对分离，在立案登记之前，以家事案件为对象，采用调解方式解决矛盾纠纷的程序。
（二）家事案件诉前调解程序的基本任务
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二条，民事诉讼法的的任务包括及时审理民事案件，确认当事人的权利和义务，制裁民事违法行为；而家事诉讼程序的任务除定纷止争外，还需要达成修复当事人之间亲情及感情的目标任务。家事案件的调解程序作为一种相对谦和与柔软的手段，在修复感情、平衡多方利益方面更具可操作性。笔者认为家事案件诉前调解程序的任务有三：削弱当事人之间的冲突、以非对抗的方式解决争端；侧重保护未成年人等弱势群体的利益；维护家庭和睦、促进社会和谐。
第一，削弱冲突，温和解决争端。诉讼和调解是解决纠纷的不同方式，诉讼是对抗性程序，双方以庭审为“战场”，相互抗辩，法院在当事人对抗的过程中发现案件真实，并据此依法裁判；与普通的调解程序相比，家事案件诉前调解程序在立案前启动调解，并与诉讼程序分离，使当事人在立案之前即可通过相较于诉讼更为缓和的方式解决纠纷。诉前调解程序有助于法院在当事人对抗前、以柔和的方式介入到纠纷背后的人际关系中，利于修复、治疗家庭关系，促进家事案件得以妥善解决。
第二，侧重保护家庭关系中未成年人、老年人等弱势群体的利益。[未成年人利益最大化原则是法院处理涉及未成年人利益案件的最高价值取向。未成年人利益最大化原则被第44届联合国大会通过的《儿童权利公约》确认为公约的基本原则。《德国家事事件与非讼事件程序法》、《德国民法典》、《日本人事诉讼法》、《澳大利亚家庭法》以及《英国家事诉讼程序规则》中普遍贯彻了未成年人利益最大化原则。]诉前调解程序可以缩小当事人之间因社会背景、文化背景等不同带来的差异，为双方提供平等对话的空间和平台，在协商过程中，双方可排除外在干扰，真诚对话更利于保护未成年人、老年人等弱势群体的合法权益。
第三，维护家庭和睦，促进社会和谐。家庭的小矛盾处理不当，是极易引起公共暴力事件的。普通民事类案件的纠纷一般仅限于当事人之间，案件的结果也在当事人之间发生效力，但家事案件基于其特殊的人身属性，案件结果往往会涉及第三方的利益，矛盾复杂且隐秘，若完全依照当事人意思自治，是很容易导致矛盾升级的，若是诉讼程序对抗激烈，也很容易让当事人的情绪更为波动。家事案件错综复杂，当事人范围极广，亦包含很多法律知识匮乏之人，其因缺乏对法律的理解从而无法预估暴力行为可能产生的后果，在面对这类当事人时，若仅关注“案结事终”而忽略当事人的心理建设与修复，则极易引起暴力公共事件，甚至于危害社会和谐。因此，确定家事案件诉前调解程序的三个任务对家事争端的解决至关重要。
（三）家事案件诉前调解程序的必要性
第一，家事案件诉前调解程序符合家事审判专业化进程的导向。在家事审判改革的进程中，相关文件强调了诉前调解的重要地位。2016年6月29日，《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中，要求有条件的基层人民法院探索建立诉前调解程序，并对案件类型进行了列举式规定，包括家事纠纷等案件。同年，最高人民法院发布《最高人民法院关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》，开启为期两年的家事审判改革工作，家事纠纷属于诉前调解应当适用的案件类型之一，两相结合，也可显示出国家在家事纠纷诉前调解程序试点和建构的期待。2018年7月18日最高人民法院发布的《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》中对两年的试点工作进行总结的基础上也对家事纠纷诉前调解给予了肯定态度。[ 《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》9.对适宜调解的纠纷，登记立案前，经当事人同意或者当事人虽未提出调解申请但人民法院认为有必要调解的，可以委派给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解。]因此从上述文件发展的过程中，可以发现国家在积极开拓多元纠纷解决机制的进程中的不断突破，同时也为在家事纠纷领域中积极探索诉前调解程序、逐步完成家事审判专业化变革提供了导向性支持。
第二，家事案件诉前调解程序顺应纠纷解决机制多元化的趋势。诉讼是解决纠纷和实现正义最主要的途径，但这并不意味着，诉讼对于所有纠纷而言都是最好的解决方法，某些纠纷基于其特殊性，调解或许可以成为更适宜的解决途径。社会纠纷的无限性与司法资源有限性的矛盾难以避免，因此，提倡多元化解决机制可以平衡二者的矛盾。家事案件牵扯众多情感因素，应避免对立和抗辩，采用更温和的方式化解纠纷，故通过诉前调解的方式解决家事案件更有利于达到定纷止争的目的。
20世纪中叶以来，世界民事司法改革呈现出两个主要趋势，一是完善民事司法制度，确保裁判请求权的充分实现；二是发展替代纠纷的解决机制以提供多元化的纠纷解决机制。我国目前有很多法院推行了诉前调解程序，例如广西南宁市良庆区法院在辖区的民政部门内设置家事巡回法庭，并联合婚姻家庭专业人员等成立工作室；北京市通州区人民法院确定诉前调解工作流程，在法院内设立诉前调解办公室；辽宁省沈阳市法库县法院推行涉家事纠纷案件的预立案制度启动诉前调解程序等。这均体现出家事案件的诉前调解符合多元化解纠纷机制的发展趋势。
第三，家事案件的诉前调解程序有助于案件繁简分流。实践中，某些当事人会因其自身存在的认识误区而拒绝诉前调解，原因很有可能是出于对调解程序的陌生而产生抗拒的心理，以及对诉讼程序的过分信赖，这会使得进入诉讼程序的案件数量激增，让“案多人少”的态势愈演愈烈，诉前调解程序可以在一定程度上起到分流案件的作用。但由于家事纠纷当事人所特有的非理智性和情绪化，若对诉前调解不加以立法规定，也会使得本不需进入诉讼程序的家事案件进入了诉讼程序，不仅增加法院负担、浪费司法资源；同时，对当事人而言，诉讼程序的程序严苛和高成本也增加当事人诉累。因此，家事案件诉前调解程序将调解置于诉前可以推动案件分流，以实现对有限司法资源的最优利用。
二、我国家事案件诉前调解程序实践中存在的问题
（一）目前无独立的家事案件诉前调解程序
我国除了对离婚诉讼的调解有所规定外，其它家事案件都适用现行的法院调解制度。现行法律和司法解释对离婚诉讼的调解体现在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）中。《民法典》规定了诉讼外调解和诉讼中调解程序，[ 《中华人民共和国民法典》第一千零七十九条。]诉讼外调解是指夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解，属于民间性、行政性的调解类型；有关组织是指司法机关以外的有关部门，包括当事人所在单位、基层民政部门等。诉讼离婚中的调解指人民法院审理离婚案件，必须进行调解，调解不成进入诉讼程序。《民诉法意见》规定人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。司法实践中将法律规定的“应当”理解为诉讼的必经程序。2012年修改的《民事诉讼法》中新增“先行调解制度”，先行调解一般的理解是指从原告向法院起诉到立案受理前后这一程序阶段由法院或其他主体进行的调解。[王亚新、陈杭平、刘君博著：《中国民事诉讼法重点讲义》高等教育出版社2017年版，第239页。]最高人民法院于2003年9月10日颁布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定，婚姻家庭纠纷和继承纠纷，人民法院在开庭审理时应先行调解。这里应理解为“审前调解”，也并非是“诉前调解”。综上，目前无论是从法院的角度还是当事人的角度，在诉前调解方面均缺少明确的可操作性的规范指引，导致家事案件的解决过于机械化和形式化，无法充分发挥诉前调解在解决家事案件中的作用，限制了其发挥的空间。
（二）家事案件诉前调解缺乏专门的人员
目前，各地区基层法院大多采取以法院为主导的诉前调解模式，尽管采取诉前调解的相关模式，但往往仍以法院工作人员为主导，但法院呈现“案多人少”的态势且趋于明显，在实践过程中仍在法院内部增加诉前调解，必然加大法院的工作量。同时，基层人民法院法院法官呈现年轻化趋势，加之生活经验有限，仅能保证整个过程的规范化和专业化，无法精准把握家事案件的背后情感及案件的社会效应，一定程度上会导致调解流于形式，无法发挥其独特作用。
（三）家事案件诉前调解主体不具备专业性
家事纠纷因其特有的身份属性和情感因素，使得家事案件的调解应有别于一般的民事调解，家事纠纷的特殊性要求调解主体应当具备专业性，偏重当事人之间感情与心理的治疗。原因在于，首先，家事案件的当事人常认为自己为被害人，对方为加害人，因而产生复杂情绪，模糊真实焦点；其次，当事人之间因情感纠结，互动失调，不仅使原先紧张情势更趋恶化，更因而危机未成年人子女的最佳利益；最后，除法律问题需要解决外，相关日常生活所需或身心健康所系的环节也有待协助，否则即使法律问题得到解决，纷争的根源仍然悬而不决。为了解决这些问题，很多国家以人性化及整体化方式处理家事纠纷作为原则，突出表现在结合多方力量并运用或提供心理咨询服务。因而，面对复杂多变、情感因素极强的家事案件，家事调解组织和人员的专业化显得尤为重要，但在目前的实践过程中，对调解人员的专业性无法获得统一标准，极易导致同一类案件在同一地区以不同的调解原则获得不同的调解结果。
三、家事案件诉前调解程序的几点构想
我国家事案件诉前调解制度的构建应充分发掘和理解家事案件的独特性，使其与普通民事诉讼程度的调解规定有所区别，制定独立的家事纠纷调解制度。
（一）家事案件诉前调解程序应具有独立性
独立性应体现在诉前调解程序的立法工作上，从诉前调解的指导思想、家事调解的独立性以及案件类型的确认三方面进行阐述。
明确诉前调解的指导思想。家事案件诉前调解工作旨在维护婚姻家庭的和谐稳定，依法保护未成年人、老年人等弱势群体的合法权益。
家事调解应具有独立的程序，我国应建立有别于一般调解的家事调解制度。家事调解既是一个解决冲突的过程，又是一个使当事人自负责任的管理过程。虽然有些试点法院对婚姻家庭案件进行了颇具创新性的调解，但具有很大的个别性，缺乏普适性。婚姻家庭案件当事人争议的虽然是法律问题，但是这仅仅是婚姻家庭危机的结果表现。他们实际遇到的问题或许是非法律领域的，诸如精神障碍、心理问题等，这需要相关的专业人士参与调解，才能得以解决。法院在调解家事纠纷时，宜借鉴外国经验，应更有效地利用其它社会资源促成争议的解决。
明确规定家事案件诉前调解的范围。家事案件可以分为身份关系诉争案件、财产纠纷诉争案件以及非讼案件[ 非讼类案件包括：申请宣告或撤销失踪、死亡，申请确定或撤销监护人资格，申请人身安全保护令等。]。有的案件当事人具有处分权，而有的家事案件当事人的处分权受到限制。诉前调解程序的案件类型应该限于当事人具有完全处分权的家事案件，这类案件必须经过调解才能进入诉讼程序，包括离婚纠纷、离婚后财产纠纷、同居关系析产纠纷、抚养纠纷、继承纠纷、探望权纠纷、分家析产等；而身份类案件诸如婚姻关系、亲子关系确认案件等则不适用诉前调解程序。
（二）家事案件诉前调解程序应充分遵循自愿与合法性原则
自愿性原则使诉讼调解的最根本原则之一，也是诉前调解程序的合法性基础。根据法律的相关规定，当事人对诉讼程序的选择、诉讼权利的行使，实体权利的处分，都应当遵循当事人意思自治的原则。一是当事人选择诉前调解程序的自愿性，人民法院不能强迫一方当事人或双方当事人接受调解。二是在调解国成合纵权利处分的自愿性。调解协议必须是当事人双方的真实意思表示，不能通过诱导等手段勉强达成协议。当然，程序有启动的自愿，也有中止的自愿，均应有所体现，而合法性具体体现在一是调解程序合法，要做到程序公正，保护当事人的诉讼权利；二是协议内容不违法，要从专业角度对调解协议进行把关。
（三）家事案件诉前调解程序应注重保护未成年人利益
对于家事纠纷案件的特殊性，最大程度上的查清事实是妥善且长久解决纷争的前提。只有查清事实才能窥探到纠纷背后的真正原因，才能从纠纷的各方利害关系人的角度出发，达成符合各方利益最大化的调解方案，广义上构建和谐稳定的社会。
查清事实的重要性突出展现在涉未成年子女抚养权的案件中，在普通民事案件中，父母会主动关心未成年子女的利益，时刻为子女着想，但在家事案件中并不能一概而论，家事案件当事人往往冲动、缺乏理性，会更关注自身利益的最大化，而忽略了未成年子女的利益；并且，未成年子女会受到父母其中一方的影响，往往不敢表达自己的真实愿望，此时需要调解主体在调解前积极介入调查，通过调查双方父母的个人品格、工作情况；听取学校老师的意见；综合运用教育学与心理学知识与未成年子女交流等，来维护未成年人子女的最大利益。
（四）家事案件诉前调解程序应更具专业性
虽然最高人民法院已经正式提出探索建立诉前调解程序，并对诉前调解主体做出规定，但各试点法院基于司法运行的惯性，调解机构的设立和调解人员的组成目前尚未统一，各具“特色”。例如：2009年以来，全国各地法院纷纷探索建立诉前调解的场所；截至2017年6月，上海市全市法院有各类调解人员510人，其中法官92名、司法辅助人员58名、其他人员34名，以及特邀的人民陪审员53名、退休法官92人、律师13人和专家学者、仲裁员若干、其他具备条件人员137人。 可见，作为改革先锋城市之一的上海市，其调解人员分布范围虽广，但也无定式。调解程序中调解组织和人员的专业性对于案件质量具有重要意义。
家事案件诉前调解既需要专业的法律功底，也需要一定的社会经验，因此对于调解主体的确认要兼具这两个方面。建议从具有教育学、法学、心理学、社会学等专业知识的人中选取积极主动、经验丰富的人员参与到诉前调解中，能够拉近他们与当事人之间的距离，更有助于纠纷的妥善解决。
结语
2016年11月发布的《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，在涉及到婚姻家庭纠纷的家事审判中，要促进家风建设，维护和谐、美满的家庭关系。也就是说家事案件的处理过程中并非简单地法律关系的确认、财产问题的分配，更多的使修复婚姻家庭关系，依法保护未成年人、妇女、老年人合法权益，而家事案件的社会公益性也要求家事案件的解决要更注重情感的治愈。
完善矛盾纠纷多元化解机制，对于保障群众合法权益、促进社会公平正义具有重要意义。家事案件的诉前调解程序正是多元化解矛盾纠纷机制中的一环，我们要积极推动家事案件诉前调解制度的建立，为多元化解矛盾纠纷的推动贡献自己的一份力量。